經(jīng)濟觀察網(wǎng) 記者 李華清 深圳報道 一份行政處罰決定書最終引發(fā)了一場行政訴訟。

“長園集團財務造假案”是去年中國證券市場的一起典型案例，在今年初曾被中國證監(jiān)會列入《2020年證監(jiān)稽查20起典型違法案例》，在這20起案例中，“長園集團財務造假案”被列于“康得新財務造假案”、“康美藥業(yè)財務造假案”等典型案例之后，位于第八。

根據(jù)當時中國證監(jiān)會官網(wǎng)披露的信息，長園集團財務造假案“系一起上市公司并購標的財務造假的典型案件。2016年長園集團股份有限公司（簡稱長園集團）收購長園和鷹智能科技有限公司（簡稱長園和鷹）80%股權。為使長園和鷹完成業(yè)績承諾，由時任董事長組織虛構海外銷售，提前、重復確認收入，累計虛增利潤3億元。本案表明，給上市公司注入‘有毒資產(chǎn)’，嚴重損害投資者利益，重組參與各方均應承擔相應責任”。

正是受長園集團財務造假案牽涉，長園集團一名時任董事隋淑靜被深圳證監(jiān)局處罰。由于隋淑靜對處罰結果不服，終致一場行政訴訟的發(fā)生。

那么，到底發(fā)生了什么呢？

隋淑靜不服處罰

去年10月，深圳證監(jiān)局出具了〔2020〕7號行政處罰決定書，決定書內(nèi)容顯示，深圳證監(jiān)局查明上市公司長園集團（600525.SH）的控股子公司長園和鷹存在11項違法事項，通過虛構海外銷售、提前確認收入、重復確認收入、簽訂“陰陽合同”、項目核算不符合會計準則等多種方式虛增業(yè)績。長園和鷹的違法行為導致長園集團累計虛增利潤3億元，其中2016年虛增了15.21%的利潤總額（追溯調(diào)整前）、2017年虛增了14.85%的利潤總額（追溯調(diào)整前），長園集團2016年、2017年年報披露的財務數(shù)據(jù)存在虛假記載。深圳證監(jiān)局處罰了長園集團、時任長園和鷹董事長和總裁的尹智勇以及部分時任長園集團董監(jiān)高人員。

在長園集團2016年、2017年年報上簽字的董監(jiān)高人員共15人，除開時任長園集團董事的吳啟權、時任長園集團執(zhí)行副總裁許蘭杭、時任長園集團監(jiān)事高飛和秦敏聰、楊依明、賀云三名時任長園集團獨立董事外，其余董監(jiān)高人士均被處罰，其中一名被處罰董事為隋淑靜，隋淑靜被給予警告，并處3萬元罰款。

公開信息顯示，隋淑靜是由曾經(jīng)與長園集團管理層有過數(shù)年控制權之爭的長園集團股東深圳沃爾核材股份有限公司（以下簡稱“沃爾核材”）于2015年4月提名為公司第六屆董事會董事候選人，在股東大會上被投票當選為董事。2015年5月至2018年7月期間，隋淑靜擔任長園集團的董事及戰(zhàn)略委員會委員，她本身也是一名律師。公開信息同時顯示，隋淑靜時任德恒律師事務所深圳辦公室合伙人，主要執(zhí)業(yè)領域為并購、投融資、商事談判與調(diào)解仲裁、涉外法律服務等。

2018年1月，長園集團公告，公司和股東沃爾核材（002130.SZ）均同意就公司控制權糾紛事項提交深圳證券期貨業(yè)糾紛調(diào)解中心組織的調(diào)解工作小組調(diào)解，經(jīng)調(diào)解，雙方達成和解協(xié)議。

隋淑靜對〔2020〕7號行政處罰決定書中對她個人的處罰不服，向中國證監(jiān)會申請了行政復議，行政復議決定書維持了行政處罰決定書中對她個人的處罰，隋淑靜最終向深圳中級人民法院提起行政訴訟，狀告深圳證監(jiān)局和中國證監(jiān)會，長園集團作為該訴訟案件的第三人。

訴訟案件安排在8月31日下午開庭審理，本報記者申請旁聽了上述訴訟案件的庭審，深圳證監(jiān)局的訴訟代理人帶了數(shù)個20余寸行李箱裝著的紙質(zhì)材料出庭。但事實上，從當天下午2點半到6點半的4個小時內(nèi)，主要進行庭前證據(jù)交換，原告與被告之間舉證、質(zhì)證耗時太長，將擇日再審。

在8月31日的證據(jù)交換階段，耗時最長的是原告對被告一（即深圳證監(jiān)局）執(zhí)法證據(jù)的質(zhì)證，在這一環(huán)節(jié)，隋淑靜方代理律師認為被訴行政處罰決定對事實認定不清、責任主體認定錯誤、處罰標準不一、避重就輕，甚至懷疑深圳證監(jiān)局做出該行政處罰決定背后可能存在權力尋租。

原被告雙方結合證據(jù)，就從到底是誰在造假、違法責任有多大、誰應該被處罰、誰不應該被處罰、執(zhí)法過程中程序是否正當、合法等爭議焦點展開辯論。

吳啟權應該被處罰嗎？

隋淑靜方認為，長園集團現(xiàn)任董事長吳啟權應該被處罰，因為他在長園集團2016及2017年年報上簽字保證報告內(nèi)容真實、準確、完整，不存在虛假記載，但實際上長園集團這兩年的年報均存在虛假記載，且吳啟權當時分管長園和鷹業(yè)務，長園和鷹財務造假，他沒有盡到勤勉義務且有重大過錯。

長園集團的公開信息顯示，吳啟權自2016年1月起任公司董事，2017年1月至2018年7月任公司副董事長，2018年7月8日起任公司董事長，2021年1月15日起任公司總裁。

上述〔2020〕7號行政處罰決定書并沒有處罰吳啟權。對于吳啟權的處理結果，隋淑靜與深圳證監(jiān)局一個大的分歧點在于，吳啟權是否分管長園和鷹？

在8月31日的交換證據(jù)階段，深圳證監(jiān)局的訴訟代理人明確稱，“公司提交的OA審批材料、時任董事長許曉文、時任總裁魯爾兵的證言等在案證據(jù)顯示，吳啟權當時不實際分管長園和鷹業(yè)務”。

隋淑靜不認可深圳證監(jiān)局得出的“吳啟權當時不實際分管長園和鷹業(yè)務”結論。隋淑靜方在法庭上指出，吳啟權擔任長園集團副董事長后就分管智能工廠板塊，長園和鷹旗下有智能工廠，吳啟權自2017年8月起擔任長園和鷹董事，盡管深圳證監(jiān)局的詢問筆錄顯示吳啟權說過在OA上他沒有對長園和鷹的審批權限，但依然有3份OA文件證明吳啟權對長園和鷹有審批權限，也有長園集團高管證明吳啟權知道長園和鷹回款慢的問題。

深圳證監(jiān)局訴訟代理人在法庭現(xiàn)場回應稱，回款慢的原因有多種，吳啟權知道長園和鷹回款慢不代表知道長園和鷹財務造假。

對于吳啟權是否在長園和鷹財務造假期間分管長園和鷹，本報記者曾嘗試通過長園集團約訪吳啟權，9月1日上午，長園集團員工在電話上告訴本報記者，董事長近期在出差，不能接受本報的采訪。

9月1日下午，本報記者就訴訟案件跟深圳證監(jiān)局相關工作人員做溝通。在溝通中，深圳證監(jiān)局工作人員表示，不處罰吳啟權，是因為他沒有實際分管違法事項涉及的業(yè)務且及時、主動向監(jiān)管部門報告長園和鷹財務造假情況，有立功表現(xiàn)。

據(jù)其了解，2018年7月，吳啟權擔任公司董事長，2018年10月，長園集團收到上交所的二次問詢函，10月29日長園集團召開會議討論決定聘請律師全面調(diào)查，先后聘請了金杜律師事務所和隋淑靜任職的德恒律師事務所對智能工廠項目開展調(diào)查。2018年11月13日，吳啟權、高飛到上交所報告了公司調(diào)查長園和鷹涉嫌業(yè)績造假的情況，11月15日，吳啟權、許蘭杭、高飛向深圳證監(jiān)局匯報了長園和鷹涉嫌業(yè)績造假的情況。2018年12月，公司更換審計機構，聘請上會會計師進行審計，對長園和鷹業(yè)績進行調(diào)查，12月25日回復了上交所的二次問詢，進行風險提示。2019年1月3日，長園集團就長園和鷹可能涉嫌業(yè)務造假向深圳證監(jiān)局遞交了《舉報函》。

隋淑靜方在交換證據(jù)階段展示過自己履職過程中沒有跟長園和鷹及其子公司、孫公司有直接接觸，正常邏輯可推斷，在長園和鷹業(yè)績造假期間，隋淑靜也沒有分管長園和鷹，那么，對比吳啟權的情況，隋淑靜沒有直接被免責，可能就在于她沒有立功表現(xiàn)。

但隋淑靜并不認為長園集團是主動、及時向監(jiān)管部門舉報造假。她認為，2018年長園集團半年報披露后，上交所已經(jīng)注意到長園和鷹存在財務異常，下發(fā)了兩次問詢函。更為重要的是，隋淑靜方認為長園集團及其管理層參與甚至主導了長園和鷹的業(yè)績造假。對于隋淑靜方主張長園集團及其管理層參與甚至主導長園和鷹的業(yè)績造假，深圳證監(jiān)局訴訟代理人在法庭現(xiàn)場回應表示，在深圳證監(jiān)局的調(diào)查中，沒有證據(jù)和事實足以認定這一點，如果原告有證據(jù)，歡迎向深圳證監(jiān)局舉報。

上交所于2020年12月出具的〔2020〕120 號紀律處分決定書，也讓隋淑靜方認為吳啟權應該被處罰。〔2020〕120 號紀律處分決定書認定相關責任人在長園集團信披違規(guī)問題上的責任，吳啟權沒有被免責。

對此，深圳證監(jiān)局工作人員在溝通中回應本報記者稱，上交所的紀律處分決定書公告時間晚于深圳證監(jiān)局的行政處罰決定書，但兩者在對長園和鷹存在問題的責任認定上是一致的，上交所也沒有認定吳啟權分管長園和鷹或參與造假。

該名深圳證監(jiān)局工作人員強調(diào)，要看清楚吳啟權因何而被上交所處分，其同時強調(diào)，上交所和深圳證監(jiān)局是兩個完全不同的機構，兩者的管轄范圍、調(diào)查范圍是不一樣的，深圳證監(jiān)局是行政監(jiān)管，上交所是自律監(jiān)管，違法行為和違規(guī)行為的性質(zhì)也不同。

上交所〔2020〕120 號紀律處分決定書稱，“公司時任董事長吳啟權作為公司主要負責人和信息披露第一責任人，對相關收購風險揭示不充分、內(nèi)部控制重大缺陷、子公司關聯(lián)交易未披露、收入確認政策變更未披露等違規(guī)行為負有責任。”

上交所同時稱：“經(jīng)核實，公司因子公司業(yè)績造假及會計差錯，導致2016年度、2017年度財務信息披露不真實、不準確。吳啟權在公司前述違規(guī)事項期間擔任公司董事，對收購長園和鷹、中鋰新材事項風險提示不充分、內(nèi)部控制重大缺陷負有責任。而自 2018 年7月?lián)味麻L后，吳啟權就長園和鷹業(yè)績造假事項積極開展自查，完善公司內(nèi)部控制，采取了適當措施，在公司向監(jiān)管機構主動報告中發(fā)揮了主要作用，對相關情況予以酌情考慮。但吳啟權還需同時對子公司多項關聯(lián)交易未履行信息披露義務、收入確認政策變更未披露等違規(guī)行為責任，其酌情考慮情節(jié)不足以免除其違規(guī)責任。”

在深圳證監(jiān)局出具的〔2020〕7號行政處罰決定書中，也沒有處罰時任長園集團獨立董事的三名人員，獨立董事也在長園集團2016年和2017年年報上簽字，該三名人員兼任長園集團審計委員會委員。

兼任審計委員會委員的獨立董事沒有被處罰，而兼任戰(zhàn)略委員會委員的隋淑靜卻被處罰了，這也是隋淑靜認為深圳證監(jiān)局做出的行政處罰不夠公平的一點理由。

而關于審計委員會和戰(zhàn)略委員會的不同職責，記者通過查閱公開信息獲知：審計委員會的職責主要包括提議聘請或更換外部審計機構、監(jiān)督公司的內(nèi)部審計制度及其實施、審核公司的財務信息及其披露、審查公司的內(nèi)控制度、負責內(nèi)部審計與外部審計之間的溝通、調(diào)查及處理系統(tǒng)內(nèi)部各種涉及經(jīng)濟問題的檢舉信件等；戰(zhàn)略委員會的主要職責則是對公司長期發(fā)展戰(zhàn)略和重大投資決策進行研究并提出建議，具體包括——對公司的長期發(fā)展規(guī)劃、經(jīng)營目標、發(fā)展方針進行研究并提出建議，對公司涉及產(chǎn)品戰(zhàn)略、市場戰(zhàn)略、營銷戰(zhàn)略、研發(fā)戰(zhàn)略、人才戰(zhàn)略等經(jīng)營戰(zhàn)略進行研究并提出建議，對公司重大戰(zhàn)略性投資、融資方案進行研究并提出建議，對公司重大資本運作、資產(chǎn)經(jīng)營項目進行研究并提出建議等。

隋淑靜認為，獨立董事在上市公司治理層面，擁有證監(jiān)會賦予的特別職權，按照權責一致原則，獨立董事應該承擔比她更大的責任。

對于為何沒有處罰三名獨立董事，深圳證監(jiān)局相關工作人員對記者表示，對于長園集團信披違法事項的處罰，深圳證監(jiān)局量罰標準是統(tǒng)一的，處罰誰、不處罰誰、為何罰到處罰決定書上的程度，有充分的理由和證據(jù)，但這些理由和證據(jù)到庭審現(xiàn)場才能展示。

隋淑靜是否應該不罰？

盡管在該行政訴訟案件中，隋淑靜提出了長園集團及其管理層參與造假、應該處罰吳啟權的觀點，但與其自身利害關系最密切的觀點依然是，深圳證監(jiān)局不應該處罰她自己。

中國證監(jiān)會公布的《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》第十五條寫明：“發(fā)生信息披露違法行為的，依照法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，對負有保證信息披露真實、準確、完整、及時和公平義務的董事、監(jiān)事、高級管理人員，應當視情形認定其為直接負責的主管人員或者其他直接責任人員承擔行政責任，但其能夠證明已盡忠實、勤勉義務，沒有過錯的除外。”

緊接著第十六條則寫明，“信息披露違法行為的責任人員可以提交公司章程，載明職責分工和職責履行情況的材料，相關會議紀要或者會議記錄以及其他證據(jù)來證明自身沒有過錯。”

對于存在信披違法的上市公司董監(jiān)高人士來說，一旦自己進入了處罰名單，想要免責，一個重要的自救措施是向證券監(jiān)管部門證明自己勤勉盡責。于是，在收到行政處罰事先告知書后，隋淑靜就一直在努力證明自己勤勉盡責，提交了相當多的資料，包括她在董事會的履職情況，時任長園集團董秘倪昭華、時任長園集團監(jiān)事會主席及長園和鷹財務總監(jiān)的史忻和吳啟權給她出具的證言，在董事會上對收購中鋰新材控股權議案投出反對票等。但深圳證監(jiān)局最終沒有采納隋淑靜的意見。

對于為何不采納隋淑靜證明自己勤勉盡責的資料，深圳證監(jiān)局工作人員在跟本報記者的溝通中稱，不能看她交了多少材料，要看她的材料講了什么。

該名深圳證監(jiān)局工作人員舉了個例子：假設就讀清華北大的要求就是高考考得好，你可以說，雖然我高考考砸了，但是我平時成績很好、在其他考試上考得很好，我依然能上清華北大嗎？

那么，在信披違法案件中，董監(jiān)高人士要做到何種程度才算成功證明自己勤勉盡責？是證明自己平時在履職中很努力、很認真即可，還是一定要發(fā)現(xiàn)違法事項或者對違法事項涉及的議案投出過反對票、棄權票呢？

就此，上海一家律師事務所主任告訴本報記者稱，董事要證明自己勤勉盡責，除開看其是否依據(jù)公司章程、董事會議事規(guī)則等文件，按照規(guī)則行使了董事應承擔的責任，還要看其對違法違規(guī)事項是否知情、是否參與、是否提出了異議，是否有會議紀要或者證據(jù)證明其提出了異議。

本報記者查詢過往信披違法事項中對外部董事的處罰情況，發(fā)現(xiàn)其實有人曾經(jīng)成功讓中國證監(jiān)會撤銷對自己的處罰——中國證監(jiān)會出具的[2009]1號行政復議決定書就曾撤銷時任九發(fā)股份（600180.SH，現(xiàn)已更名為瑞茂通）原副董事長李廷芳的3萬元處罰和警告。

九發(fā)股份在2015年和2016年的定期報告中存在虛假記載和重大遺漏，李廷芳在行政處罰決定書出來前申辯過自己是迫于壓力才在相關定期報告簽字，甚至沒有在公司領取薪酬，但他沒有因此而免責，監(jiān)管部門認為其履行職務時沒有保持獨立，違反了董事對公司的忠實勤勉義務，他受到的處罰力度跟隋淑靜是一樣的，被罰3萬元且被警告。

到了行政復議階段，李廷芳提交證據(jù)稱自己是上市公司的外部董事，沒有參與具體的經(jīng)營活動，不知悉上市公司的信披違法行為，對2005年年報提出過多次質(zhì)疑等。中國證監(jiān)會審查查明，李廷芳確實是外部董事，沒有在上市公司分管具體事務，未發(fā)現(xiàn)他知悉或參與上市公司信披違法行為且在審議2005年年報的董事會決議中提出過質(zhì)疑、對2005年中報的審議投了棄權票。中國證監(jiān)會認為他“在審議2005年中報和年報中均提出過質(zhì)疑，履職期間有勤勉盡責的情節(jié)。另外，與其他同期任職董事相比，申請人（指李廷芳）簽字通過的相關定期報告明顯較少。以上可以作為減免責任的理由予以考慮。申請人提出的其他個人免責的理由，本會不予采納。”最終，中國證監(jiān)會撤銷了對李廷芳的3萬元處罰和警告。

回看李廷芳的案例，中國證監(jiān)會對于勤勉盡責的認定相對明確——九發(fā)股份的2015年中報

和年報存在問題，李廷芳對這兩份報告提出過質(zhì)疑，有勤勉盡責情節(jié)。

但隋淑靜方并不認為在長園集團的信披違法事項中，對長園集團2016年、2017年年報提出過質(zhì)疑或者投出棄權票，才算履職期間勤勉盡責。至于法院最終如何確定達到勤勉盡責的標準以及隋淑靜是否已經(jīng)算勤勉盡責，還有待案件的進一步審理。

隋淑靜質(zhì)疑深圳證監(jiān)局對其個人處罰的合法性的另一重要理由是，深圳證監(jiān)局調(diào)查長園集團信披違法事項的《調(diào)查終結報告》曾認為她勤勉盡責，建議不處罰。也正是因為《調(diào)查終結報告》建議不處罰的一些人員最終被處罰了，讓隋淑靜方代理律師認為，難免讓人懷疑背后存在權力尋租的可能性。

面對這一問題，深圳證監(jiān)局工作人員在溝通中向本報記者稱，深圳證監(jiān)局的執(zhí)法過程是查審分離，《調(diào)查終結報告》只是執(zhí)法過程中的一個過程文件，沒有起到?jīng)Q定性作用，在《調(diào)查終結報告》之后，肯定有證據(jù)推翻了《調(diào)查終結報告》中對隋淑靜的處理建議。而當本報記者追問是何證據(jù)，該工作人員稱，這一點肯定會是庭審上的一大辯論點，只能在庭審現(xiàn)場擺證據(jù)。

長園集團及其管理層是否參與了造假？

在8月31日的交換證據(jù)階段，隋淑靜方一直堅定認為長園集團及其管理層參與了長園和鷹的造假，且是長園集團下指令，長園和鷹執(zhí)行。

隋淑靜方在法庭現(xiàn)場介紹稱，深圳證監(jiān)局的執(zhí)法記錄顯示，深圳證監(jiān)局查到長園集團在2017年針對長園和鷹和和鷹設備出具過兩份內(nèi)審報告。內(nèi)審報告指出這兩家公司的內(nèi)控缺陷，其中指出的長園和鷹在業(yè)務流程上的缺陷跟行政處罰決定書上認定的長園和鷹存在的違法事項相似。因此，隋淑靜方認為長園集團及其管理層早就知道長園和鷹存在財務造假卻放任，她在長園集團任職期間并沒有看到內(nèi)審報告的內(nèi)容，是被長園集團管理層蒙蔽。

而深圳證監(jiān)局方則在法庭現(xiàn)場表示，深圳證監(jiān)局調(diào)查了內(nèi)審報告的流轉(zhuǎn)記錄及討論的會議紀要，根據(jù)在案證據(jù)掌握到的情況不能認定長園集團與長園和鷹共謀造假。

對于內(nèi)審報告，深圳證監(jiān)局工作人員在與記者的溝通中稱：“你可以問問隋律師，對內(nèi)審報告知情的人罰到了什么程度。”

隋淑靜方在法庭現(xiàn)場提供的其它認為長園集團管理層指令長園和鷹財務造假的理由是，深圳證監(jiān)局查到，有郵件證明，2017年長園集團員工建議長園和鷹員工用“完工百分比法”確認收入，而行政處罰決定書認定的長園和鷹存在的第九至第十一項違法事項，就是長園和鷹在一些建造合同結果不能可靠估計、不應采用完工百分比法確認收入的情況下，采用了“完工百分比法”確認收入。

對于隋淑靜方在交換證據(jù)階段指出的深圳證監(jiān)局查到的這些細節(jié)，是否可以作為推斷長園集團及管理層參與造假且是造假行為的引導者，還有待法庭的進一步審理。不過，在8月31日的交換證據(jù)階段，長園集團的訴訟代理人發(fā)言否認長園集團是造假行為的組織者和領導者，稱長園集團也是造假行為的受害者。

至于原告與被告之間的其他爭議點，例如說，深圳證監(jiān)局對于長園集團信披違法問題是否存在認定遺漏，跟以上三大爭議點一樣，也全部有待法庭的進一步審理。

本報對該案將持續(xù)關注。