金錦萍/文 隨著慈善法修訂草案的通過，相關(guān)配套措施的制定和完善也在緊鑼密鼓地進(jìn)行中。其中《慈善組織公開募捐管理辦法》（修訂征求意見稿）及其修訂說明已經(jīng)公布，正全面征求公眾意見。

根據(jù)說明，本次修訂主要是圍繞慈善法的修訂以及慈善事業(yè)現(xiàn)實發(fā)展的需要而做出的必要回應(yīng)，主要涉及如下內(nèi)容：慈善組織公開募捐資格的取得和喪失、公開募捐方案的備案規(guī)則細(xì)化、互聯(lián)網(wǎng)募捐平臺義務(wù)和責(zé)任的明確，以及合作募捐中具有公開募捐資格的慈善組織的責(zé)任強(qiáng)化。

這些修訂無疑是對現(xiàn)有慈善領(lǐng)域公開募捐活動進(jìn)行風(fēng)險點(diǎn)的排除之后所做出的調(diào)整。由于近期負(fù)面事件時有發(fā)生，這次修訂也體現(xiàn)出“防弊甚于興利”的傾向，得以窺見相關(guān)部門希望強(qiáng)化公開募捐活動中各方主體的義務(wù)和責(zé)任，來防止甚至杜絕藉由公開募捐而實現(xiàn)私人利益的不法行為。

良好的公開募捐活動是一種社會倡導(dǎo)

公開募捐活動的社會影響重大并且涉及社會公共利益，故成為各國立法規(guī)制慈善活動中的必要內(nèi)容。

從公開募捐的社會意義而言，在促進(jìn)慈善組織良性競爭、實現(xiàn)慈善資源的合理配置和激勵民眾向善從善方面具有不可忽視的價值，更為關(guān)鍵的是，公開募捐是慈善組織面向社會公眾的公開表達(dá)。在募捐活動中，慈善組織向公眾傳遞著以下必要信息：其所發(fā)現(xiàn)的系統(tǒng)性社會問題；得以解決或者緩解此類社會問題的公益方案；對社會問題得以解決或者緩解的合理期待以及力爭取得社會公眾信任的必要承諾。

所以，良好的公開募捐活動本身就是一種社會倡導(dǎo)，與其說是在為公益項目或者慈善組織募集資金，不如說是在尋找價值觀吻合而且相信解決方案的志同道合者。所以公開募捐的法律規(guī)制重點(diǎn)在于：其一，根據(jù)其廣而告之的特性，要求所發(fā)布信息的真實性和完整性，不可誤導(dǎo)、欺詐或者誘導(dǎo)公眾做出錯誤判斷而進(jìn)行捐贈，即不可騙捐；其二，盡管募捐活動中不得給捐贈者許諾任何可能構(gòu)成對價的物質(zhì)回饋，但是募捐者在募捐活動中所描述的善款使用限制、社會問題得以解決（或者部分解決）的合理期待也將構(gòu)成對于募捐者的約束；其三，為了從募捐環(huán)節(jié)、項目實施到項目終止的全過程實現(xiàn)信息對稱，要求募捐者承擔(dān)必要的信息披露義務(wù)；其四，募捐活動的行為規(guī)范及違反規(guī)范之后的責(zé)任承擔(dān)。

防弊甚于興利的修訂思路

由于本次修訂時機(jī)恰逢圍繞公開募捐發(fā)生負(fù)面事件并引發(fā)重大輿情之際，體現(xiàn)了“防弊甚于興利”的立法傾向。

首先，本次修訂重申了慈善組織申請取得公開募捐資格的條件，在貫徹慈善法相關(guān)規(guī)定予以放寬申請時限要求的同時，細(xì)化了慈善組織獲得公開募捐資格的條件，行政機(jī)關(guān)可通過審查慈善組織內(nèi)部治理機(jī)制的有效性、內(nèi)部管理制度的規(guī)范性和慈善組織運(yùn)作的合規(guī)性等因素，來行使自由裁量權(quán)以決定是否賦予其公開募捐的資格；

其次，增設(shè)了慈善組織公開募捐資格的喪失制度，包括自愿放棄和強(qiáng)制剝奪兩種形式。自愿放棄指的是，慈善組織募捐資格證書到期后未及時申請換發(fā)即視為自愿放棄公開募捐資格。強(qiáng)制剝奪是指對于違規(guī)開展公開募捐活動的慈善組織，政府部門可以根據(jù)情節(jié)輕重對其處以吊銷資格證書的行政處罰。

這兩種機(jī)制均填補(bǔ)了原有的秩序空白，具有進(jìn)步意義。尤其是慈善組織可以自愿放棄募捐資格的規(guī)定，是意識到公開募捐資格的獲得并不僅僅意味著授權(quán)，更是賦予其義務(wù)和責(zé)任。獲得公開募捐資格的慈善組織的財產(chǎn)規(guī)則和信息公開義務(wù)明顯比未獲得此資格的慈善組織更為嚴(yán)格，所以允許慈善組織根據(jù)自身實際情況放棄相關(guān)資格切合實際需要；而強(qiáng)制剝奪實施不法行為慈善組織的公開募捐資格，作為一種處罰措施，對于嚴(yán)重依賴公眾支持的慈善組織而言，是非常有效且有力的處罰措施，需要慎用。

再者，修訂草案明顯細(xì)化了公開募捐方案的備案規(guī)則，要求慈善組織在提交申請的同時還需要提交會計師出具的前一年的財務(wù)報告和理事會同意開展募捐活動的會議紀(jì)要。這一舉措在強(qiáng)化監(jiān)督慈善組織公開募捐活動的同時，事實上也將募捐方案從行政備案直接提升到了事實上的行政許可位階。值得注意的是，有業(yè)務(wù)主管單位的慈善組織還需要提交業(yè)務(wù)主管單位的書面同意，無疑將雙重管理體制的規(guī)范思路也引入到公開募捐活動的規(guī)制之中。

第四，針對不時引起負(fù)面輿情的互聯(lián)網(wǎng)公開募捐活動，“雙管齊下”地強(qiáng)化了互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息發(fā)布平臺的義務(wù)和責(zé)任：一方面要求其不得向慈善組織收費(fèi)或者變相收費(fèi)，另一方面又要求其及時舉報所發(fā)現(xiàn)的慈善組織涉嫌違法的公開募捐活動。就強(qiáng)化監(jiān)督而言，以互聯(lián)網(wǎng)募捐信息發(fā)布平臺為抓手，無疑是最便于管理的思路，但是問題在于，目前此類平臺的龐大管理費(fèi)用都由平臺所屬的企業(yè)或者其他組織來承擔(dān)，在沒有任何激勵機(jī)制的前提下，單方面強(qiáng)化其義務(wù)和責(zé)任的做法，的確存在導(dǎo)致有些平臺難以為繼的風(fēng)險。

第五，強(qiáng)化合作募捐活動中的主體責(zé)任。本次修訂為避免具有公開募捐資格的慈善組織只是消極提供募捐通道，而不積極承擔(dān)善款的管理、撥付和監(jiān)督責(zé)任，從而導(dǎo)致善款濫用或者不知去向的違法行為，明確要求公募慈善組織在合作募捐中，對善款募集、管理、使用全過程負(fù)責(zé)，不僅需要細(xì)化募捐合作協(xié)議內(nèi)容，還要通過評估、審計等手段加強(qiáng)對募捐合作方行為的監(jiān)督。

防弊，也要興利

營利領(lǐng)域內(nèi)也存在諸如發(fā)行股票、債券等有價證券，并通過公開募集的方式進(jìn)行集資的行為。為了規(guī)制這些集資活動，刑法、證券法、公司法、投資者權(quán)益保護(hù)方面的法律可謂竭盡全力，但是依然難免發(fā)生非法集資、非法吸儲、內(nèi)幕交易、虛假信息披露等損害投資者利益的行為。同理，非營利領(lǐng)域內(nèi)的集資活動也需要確立起規(guī)制非法募捐和騙捐詐捐等違法行為的法律籬笆。兩者比較，非營利領(lǐng)域的募捐活動存在更多需要規(guī)制的理由：與投資者相比，不計回報的捐贈者更需要法律的呵護(hù)；與具有強(qiáng)烈維權(quán)意識的投資者相比，數(shù)量重大分布更為分散的捐贈者在追究濫用善款責(zé)任方面明顯缺乏動力。所以，本次修訂重在防弊，也在情理之中。

但是，防弊本身并非目的。公開募捐不僅是慈善組織的資金來源，也是獲得忠實粉絲和志愿者的路徑，是宣傳善行普及常識的渠道，更是倡導(dǎo)現(xiàn)代社會志愿服務(wù)精神的必由之路。所以，在堵住善款漏洞，減少乃至杜絕不法行為的同時，政府部門在慈善組織募捐資格取得和募捐方案備案方面，不可一味謹(jǐn)慎而片面加大難度；對于互聯(lián)網(wǎng)募捐信息發(fā)布平臺，在明確其義務(wù)和責(zé)任的同時，應(yīng)充分考量如何建立可持續(xù)發(fā)展機(jī)制，出臺必要的激勵措施，提供更積極的引導(dǎo)和服務(wù)；對于作為過渡階段權(quán)宜之計的合作募捐而言，需要在探索聯(lián)合勸募機(jī)制的同時，直接賦予更多慈善組織公開募捐的資格和路徑，在權(quán)責(zé)利一致的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)更為有效的監(jiān)管和規(guī)制。

（作者系北京大學(xué)非營利組織法研究中心主任）