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【超級平臺】

陳永偉/文

不久前，美國總統拜登簽署了一份旨在促進反壟斷事業(yè)的行政令。在簽署行政令后的講話中，他指出最近四十年來美國選擇以伯克法官為代表的芝加哥學派思想作為反壟斷的指導思想是錯誤的，這拖累了美國的反壟斷事業(yè)。因而，他呼吁以一種更為進步的思想來取代芝加哥學派，指導美國的反壟斷事業(yè)。

盡管拜登沒有明確說明，但從他最近在反壟斷領域的人事布局，我們不難看出，他口中所說的更為進步的思想，就是所謂的“新布蘭代斯主義”（或“新布蘭代斯學派”）。“新布蘭代斯主義”體現了向二十世紀初的著名法官路易斯·布蘭代斯（Louis Brandeis）的致敬，那么，這個學派究竟有哪些主要觀點，它們和布蘭代斯法官又有什么關系？這一切，我們還得從布蘭代斯法官本人的思想說起。

布蘭代斯的反壟斷思想

在美國歷史上，布蘭代斯法官可謂是鼎鼎大名。作為一名法律人，他積極維護窮人的利益，不僅為數州規(guī)定最高工時和最低工資的法令進行辯護，還為勞工階級訂定儲蓄銀行的人壽保險計劃、呼吁政府加強反壟斷工作。在美國的反壟斷事業(yè)中極為重要的《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》就是在他的積極推動下誕生的。1916年，他被威爾遜總統任命，成為了美國最高法院的法官。

布蘭代斯法官一生著述頗豐，其關于反壟斷的思想主要體現在兩本書中：《別人的錢》（Other People’s Money）、《商業(yè)：一種職業(yè)》（Business：A Profession）。

《別人的錢》是布蘭代斯法官從1913年8月到1914年1月在《哈珀周刊》（Harper’s Weekly）的專欄結集。這里，“別人的錢”指的是被金融寡頭所掌握的錢。從所有權上講，這些錢并不屬于這些金融寡頭，而是屬于千千萬萬的存款人和投資者。但是，金融寡頭卻將這些別人委托給他們管理的錢化為了無窮的力量。

金融寡頭的統治是如何崛起的呢？布蘭代斯指出，其根源在于投資銀行業(yè)務的無序擴展。我們知道，投資銀行最原始的職能是對股票、證券和票據的交易，它們從那些需要資金的企業(yè)或地方政府那里買入股票、證券和票據，然后賣給所需要的人，低買高賣，從中賺取差價。這一點，其實和一般的零售商人并沒有什么不同。但是，就像很多零售商人不只是甘于買賣一樣，當一些投資銀行做大后，它們的興趣就不再僅局限于證券的買賣了。當一個零售商人發(fā)現買賣不能滿足他們的胃口時，經常會想到去控制自己的上下游，直接控制全產業(yè)鏈。對于投資銀行來講，基本的邏輯也是一樣的。作為交易證券的商人，投資銀行的上游是什么呢？當然是證券的制造者，也就是各類的實體企業(yè)。它們會通過入股的方式進入董事會，從而逐步對這些企業(yè)完成控制。而投資銀行的下游則是銀行、信托、保險公司等機構投資者。投資銀行會通過交叉持股、連鎖董事等方式與它們結盟，或者對它們進行控制。在完成了這一切之后，投資銀行就完成了對整個商業(yè)閉環(huán)的控制。銀行、信托和保險公司成為了投資銀行的錢袋，它們所管理的“別人的錢”被用來控制上游的各種實體企業(yè)；而上游的實體企業(yè)則在投資銀行的指導下組成了托拉斯，統一生產、統一定價，然后從消費者那里攫取壟斷利潤。

通過這種手段，以投資銀行為核心的金融寡頭就可以同時操控市場上的買賣，不斷利用別人的錢來為自己賺錢。不僅如此，他們還會用別人的錢操縱輿論，甚至左右法律，從而掌控社會的一切。對于這種現象，布蘭代斯打趣地說，“下金蛋的鵝被認為是最有價值的財富。但是，更有利可圖的是，拿走別人的鵝下的金蛋的特權”。

在布蘭代斯看來，這種由投資銀行同時控制金融和實體的現象是十分危險的。一方面，托拉斯的出現會讓市場上的競爭減少，也會使得經濟效率遭到破壞；另一方面，這種一切都被金融寡頭掌控的情況，本質上也破壞了經濟民主，限制了人們的權利。尤其當金融寡頭實現了對媒體和法律的控制后，甚至政治民主也會遭受損害。

基于這點，他積極呼吁打破金融寡頭所帶來的壟斷。具體來說，他認為應該恢復“一仆不二主”的原則，讓包括投資銀行在內的金融機構都謹守自己原本的業(yè)務，不試圖去染指上下游。與此同時，他也反對金融機構通過交叉持股、連鎖董事等方式實現的聯合，認為這也會破壞和限制競爭。總之，在布蘭代斯看來，既然由金融寡頭構建的貨幣托拉斯破壞了經濟民主，那么為了恢復經濟民主，就必須向貨幣托拉斯開戰(zhàn)。他指出，“我們必須打敗貨幣托拉斯，否則，貨幣托拉斯就會打敗我們”。

那么，怎樣才能戰(zhàn)勝金融寡頭、戰(zhàn)勝貨幣托拉斯呢？一方面，當然要依靠法律的力量。在當時的環(huán)境下，就是要依靠《謝爾曼法》等工具，對那些實施壟斷或試圖壟斷的投資銀行進行干預。另一方面，他還強調了公開的重要性。“陽光是最好的消毒劑，燈光是最有效的警察”，就是布蘭代斯在這部書中提出的。除此之外，布蘭代斯還提出了一些在當時看來更為激進的方法，例如組建合作社，讓人民直接擁有金融機構和工業(yè)企業(yè)，用直接的參與和監(jiān)督來對抗金融寡頭的控制。

《商業(yè)：一種職業(yè)》幾乎是和《別人的錢》同時成書的。相比于《別人的錢》，這部著作探討的內容較為分散，其中，與反壟斷相關的內容主要體現在《托拉斯和效率》、《托拉斯和出口貿易》，以及《被殺死的競爭》這三章當中。

《托拉斯和效率》討論的是一個重要的理論問題，即反壟斷會不會導致產業(yè)的效率受到損害。和現在一樣，在布蘭代斯生活的年代，也有很多人從效率的角度出發(fā)來對反壟斷進行質疑。他們指出，在現代產業(yè)體系當中，規(guī)模是效率的主要來源，而反壟斷政策是遏制規(guī)模的，所以會對效率產生影響。

針對這一觀點，布蘭代斯提出了兩點反駁：

第一，反壟斷反的從來都不是規(guī)模。無論是《謝爾曼法》還是后續(xù)的其他法案，都沒有對效率作出限制，企業(yè)只要是通過合法經營做大的，就可以被允許。反壟斷真正要反的，是那些謀求對產業(yè)進行壟斷，尤其是通過建立托拉斯來謀求壟斷的嘗試。

第二，當一個企業(yè)完全壟斷一個產業(yè)時，它未必可以真正帶來效率。這是因為，雖然規(guī)模可以帶來效率，但它同時也會產生很多非效率，企業(yè)最有效率的那個規(guī)模，應該是規(guī)模效率和規(guī)模非效率之間的一個權衡。一般來說，如果一個企業(yè)完全壟斷了一個產業(yè)，那么它的規(guī)模就超過了效率的最優(yōu)點，因此它本身就是無效率的。不僅如此，布蘭代斯還指出，很多托拉斯的組建，其本來目的就不是為了達成效率，而是為了消滅效率。正是因為一些企業(yè)在正常的市場競爭中難以勝出，因此才希望通過組成托拉斯來達成壟斷、消滅競爭，從而確保其高額的利潤。

《托拉斯和出口貿易》回答的是另一個關于反壟斷的理論問題，即反托拉斯是否會損害美國的國際競爭力。作為一個新興的大國，二十世紀初的美國仍面臨著和英法等老牌帝國主義的激烈競爭。在商業(yè)領域，國與國之間的競爭就集中體現在誰的商品好、誰的商品能夠獲得別國人民的喜愛。那么，怎么才能讓美國在激烈的商業(yè)競爭中勝出呢？當時流行的一種觀點就是要依靠托拉斯。原因很簡單，因為托拉斯更有效率，同樣的產品，可以以更低的成本來加以提供，因而自然就能在世界市場上搶奪到更高的市場份額。

布蘭代斯當然不同意這個觀點。為了對這個觀點加以反駁，他對鋼鐵、石油和煙草這三個行業(yè)的市場結構，以及出口狀況進行了分析。結果發(fā)現，和人們想象的不同，在這些行業(yè)中，推動美國出口的最重要力量并不是托拉斯，而是獨立的制造企業(yè)。不僅如此，托拉斯的存在甚至會反過來限制獨立企業(yè)的經營，從而抑制出口。為什么會出現這樣的情況呢？原因之一，就是前面所說的，托拉斯帶來的對產業(yè)的全面壟斷，未必可以提升產業(yè)的效率。除此之外，另一個原因是，資本沒有祖國，很多托拉斯背后的財團為了獲取更高的利潤，已經在目的地國直接建立起了工廠，就地進行生產。通過這個行為，托拉斯以及其背后的財團當然獲得了更高的利潤，但這對于美國的出口、就業(yè)，以及稅收都沒有任何貢獻。基于以上分析，布蘭代斯認為，國際競爭并不足以構成阻礙反壟斷的充足理由。

相比于前兩章，《被殺死的競爭》討論了一個更為務實的反壟斷問題——固定價格。我們知道，所謂托拉斯，其實是由很多原來獨立的小企業(yè)聯合而成的。在組成托拉斯之前，這些小企業(yè)是分別生產、分別定價的。而在組成托拉斯之后，這些小企業(yè)被統合在了同一個品牌名下。在很多時候，它們的產品被要求設置統一的價格。布蘭代斯認為，托拉斯的這一策略是非常有害的，因為這種做法事實上消除了企業(yè)獨立定價時所具有的競爭。

事實上，他認為大企業(yè)通過協議或者其他的手段來剝奪小企業(yè)選擇權、破壞經濟民主的行為都是不對的，都應該遭到禁止。

由于布蘭代斯的思想主要是以雜志專欄結集的形式加以傳播的，而其反壟斷的思想又是散落在各個章節(jié)當中，因此如果從嚴格的學術視角出發(fā)，我們很難總結出一套完整的“布蘭代斯反壟斷思想”。不過，通過以上的分析，我們大致上可以概括出他的如下幾個重要論點：

第一，反壟斷的目標不應該只是單純的經濟效率，也應該包含競爭和經濟民主。

第二，壟斷未必就是效率，規(guī)模和效率的關系也并不是線性的，因此反壟斷并不是對效率的破壞，而是對效率的促進。

第三，反壟斷的手段是多樣的，除了依靠法律之外，還應該依靠輿論監(jiān)督，以及人民參與等其他的手段。

第四，對于金融機構來講，為了防止貨幣托拉斯的形成，保證業(yè)務之間的分離是十分必要的。

如果我們看一下后來被稱為“新布蘭代斯學派”的學者的著作，那么就不難發(fā)現以上所有論點的影子。

新布蘭代斯主義的反壟斷思想

當布蘭代斯法官提出被后人奉為“布蘭代斯主義”的反壟斷思想的時候，他早已在法律圈跌打滾爬數十年，在民間積累了巨大的聲譽。在當時的法學界，他甚至被冠以“人民的律師”的稱號。和他相比，現在高舉“新布蘭代斯主義”大旗的人們，在簡歷上實在要寒酸得多。

如果根據媒體的報道，當前“新布蘭代斯主義”的最重要代表應該有三位：巴里·林恩（Barry Lynn）、莉娜·可汗（Lina Khan），以及吳修銘（Tim Wu）。盡管在最近幾個月，莉娜·可汗和吳修銘二人因進入了拜登政府的反壟斷核心團隊而名聲大噪，但如果把時間往前推幾年，情況卻并非如此。當時，記者出身的巴里·林恩雖然因出版了《新壟斷資本主義》一書而在公眾當中有了些名氣，但由于這部書更接近于新聞報道，而非學術著作，所以在主流反壟斷圈內毫無影響。莉娜·可汗呢，雖然就讀于耶魯法學院，并發(fā)表了《亞馬遜的反壟斷悖論》一文，但在主流學術圈內，其實并不受待見，甚至在求職時頻頻碰壁。至于吳修銘，雖然已經是教授，但在反壟斷圈內，他卻一直是個異類，所以影響也不算太大。在這樣的情況下，他們幾個打出了“新布蘭代斯主義”的旗號，當然不會被主流的反壟斷圈所重視，甚至有學者干脆在文章當中直接將他們的觀點斥之為了“嬉皮士反壟斷”。

不過，正所謂風水輪流轉，短短幾年時間，這個不被主流認可的“新布蘭代斯學派”卻迅速興起，進入了美國政府的反壟斷中樞。在這種情況下，任何一個反壟斷人，即便不認同這個學派提出的觀點，也不得不花上一些時間來了解這個學派所提出的觀點。

所謂的“新布蘭代斯主義”到底有哪些觀點呢？通過對上述幾位該學派代表人物著作的整理，我們大致上可以歸納出以下幾點：

第一，“新布蘭代斯主義”反對將“消費者福利”作為反壟斷的唯一指標。這一點，主要是針對芝加哥學派提出的。在芝加哥學派的經典，伯克法官所著的《反壟斷悖論》中，曾經提出過一個觀點，認為反壟斷的唯一目標就是消費者福利最大化，其他的任何目標都不能被用來削弱這個目標。落實到操作層面，伯克認為價格是對于消費者福利的最直接刻畫，因此判斷壟斷行為到底應不應該被干預、評價反壟斷的措施執(zhí)行得到底好不好，最終的指標就是看它們對于價格產生了什么樣的影響。

在“新布蘭代斯主義者”看來，伯克的這個觀點顯然并不能令人滿意。相比之下，他們更愿意相信布蘭代斯法官的觀點——除了經濟效率（注：消費者福利其實是從經濟角度對效率的一種度量）之外，經濟民主更應該是反壟斷重視的目標。

關于這點，巴里·林恩在《新壟斷資本主義》中就有過詳細的闡述。他以沃爾瑪為例，說明沃爾瑪雖然給人們帶去了廉價的商品，卻把其他競爭對手都排擠在了市場之外，從而讓人們失去了選擇的權利。而在對人們的購物活動有了完全的掌控之后，沃爾瑪就可以根據自己的需要隨時選擇漲價來收割消費者。

而莉娜·可汗在其成名作《亞馬遜的反壟斷悖論》中，則以亞馬遜為例，對這一觀點進行了更為詳盡的闡述。她指出，對于像亞馬遜這樣的互聯網平臺來說，低價甚至可以是一直持續(xù)的，因為它們的商業(yè)模式主要是通過低價來占據關鍵的位置，從而通過開發(fā)其他業(yè)務、做大市值來獲取回報。如果僅從伯克強調的消費者福利角度看，那么亞馬遜的這種“掠奪式定價”不應該受到任何指責。但是，在她看來，這并不意味著亞馬遜的低價沒有帶來損害，而只是說明了以消費者福利作為反壟斷的唯一目標存在問題。

在她看來，亞馬遜的持續(xù)低價至少會產生兩方面的不足：其一，當其他企業(yè)因為亞馬遜的低價而被排除出市場后，可供消費者選擇的產品就減少了。即使按照一般的經濟學理論，產品的多樣性也應該是進入消費者的效用函數，應該被視為消費者福利的一部分的，但在伯克那里，這個因素顯然被忽略了。其二，相比于對消費者的影響，亞馬遜的低價所產生的更嚴重威脅是對于競爭者的排斥。基于以上兩點，她認為應該對反壟斷的目標進行修改，從以“消費者福利”為唯一目標，轉為多目標，并且將經濟民主放在更為重要的位置。

第二，“新布蘭代斯主義”認為在遏制壟斷的過程中，可以采用多種手段。莉娜·可汗曾經應《歐洲競爭法與實踐雜志》的邀請，寫過一篇介紹“新布蘭代斯主義”觀點的短文。在這篇文章中，她專門對“反壟斷”（Anti-monopoly）和“反托拉斯”（Antitrust）這兩個概念進行了區(qū)分。她指出，在通常的反壟斷實踐中，人們通常只依賴反托拉斯作為主要的手段，而事實上，遏制壟斷的方法是多樣的，政府部門指定的行業(yè)管制政策都可以被作為“反壟斷”的方法加以使用。尤其是對于平臺企業(yè)，可以考慮一種類似社會公共設施管制的思路。從莉娜·可汗執(zhí)掌聯邦貿易委員會前后的實踐看，她也基本秉承了這一理念。例如，在她去年牽頭撰寫的《數字市場競爭報告》中，就提出了引入“守門人”概念，對大型平臺進行管制的思路，這個不同于傳統反托拉斯的思路，已經被體現到了眾議院提出的五個法案當中。

這里需要指出的是，盡管“新布蘭代斯主義”者認為可以用多種手段來進行反壟斷的思路從本質上是和布蘭代斯法官的思想契合的，但在一些具體的手段上，或許布蘭代斯法官并不會同意“新布蘭代斯主義”者的觀點。例如，“新布蘭代斯主義”者強調大規(guī)模使用行業(yè)管制的力量，這十分類似于西奧多·羅斯福所提出的“新國家主義”觀點。這一點，或許是由于“新布蘭代斯主義”者大多是民主黨支持者，而從奧巴馬開始，民主黨的執(zhí)政理念中就開始吸收了很多“新國家主義”的思想。而布蘭代斯法官呢，雖然在大選時支持了威爾遜的進步主義理念，但作為一個共和黨人，他是反對“新國家主義”的過度干預的。盡管他也強調監(jiān)管的必需性，但其本人恐怕不會贊同“新布蘭代斯主義”者所提倡的廣泛管制。

第三，“新布蘭代斯主義”主張在反壟斷的過程中，應該更多關注市場結構和競爭過程。在芝加哥學派之后，反壟斷關注的重心就主要在壟斷企業(yè)的行為上。流行的觀點認為，一個企業(yè)即使擁有了高份額和市場支配地位，只要它沒有濫用這種地位的行為，那么就不應該對這個企業(yè)采取行動。但“新布蘭代斯主義”者并不認同這個觀點。盡管和芝加哥學派一樣，他們也不認同早期“結構-行為-績效”學派的觀點，不贊成將“高份額”或“大規(guī)模”等結構特征作為判定壟斷的標準，但在他們看來，某些壟斷的結構本身會帶來損害競爭的威脅，因而必須加以糾正。例如，當一些平臺掌握著關鍵的渠道，成為所謂的“守門人”的時候，它就可能利用這個“守門人”來為自己牟利。在這個過程中，就可能產生“自我優(yōu)待”等一系列的問題。在“新布蘭代斯主義”者看來，為了防止這種危害的發(fā)生，就應該對“守門人”施加某些義務，比如要求它們將平臺業(yè)務和其他業(yè)務相分離，以確保沒有利益沖突。

如果我們將“新布蘭代斯主義”者的上述觀點與布蘭代斯法官的觀點進行簡單比較，就會發(fā)現這個觀點其實和布蘭代斯在《別人的錢》一書中所建議的要求金融結構業(yè)務分離的觀點如出一轍。只不過，布蘭代斯強調的是金融機構不能混業(yè)經營，而“新布蘭代斯主義”則是將這個理論應用到了具有“守門人”特征的平臺之上。

綜合以上幾點，我們可以看到，“新布蘭代斯主義”的很多觀點，在思想上確實是和布蘭代斯法官的早期思想一脈相承的。但由于兩者的形成背景不同，因此在具體的政策觀點上是存在著一定差異。

布蘭代斯法官活躍于二十世紀初，在當時，金融寡頭是對競爭的最大威脅，因此布蘭代斯的主要反壟斷努力就放在了對金融寡頭的反對之上。而相比之下，“新布蘭代斯主義”所面對的，則是類似亞馬遜的平臺企業(yè)對于競爭的可能損害，因此其討論的重心就主要放在了對可能的平臺壟斷的應對上。

從采用的手段上，布蘭代斯法官雖然也倡導用多種方法來反對壟斷，但作為法律人，他倚仗的仍主要是《謝爾曼法》等法律工具。而相比之下，“新布蘭代斯主義”則走得更遠，他們不僅從理論上提倡引入更多的管制，還將這種思路引入了實踐。不僅如此，由于“新布蘭代斯主義”的信徒中，有很多新聞傳播的從業(yè)者，因此很多傳播學中的概念也被引入到了他們的政策工具中來。例如，“守門人”本來就是一個傳播學常用的術語，而“新布蘭代斯主義”者則根據這個思路開發(fā)出了管制的工具。

從現在看來，“新布蘭代斯主義”似乎已經逐步從邊緣走向了政策中心。但是，這股思潮到底能持續(xù)多久，卻還是一個問題。至少到目前為止，反壟斷的主流學界還沒有認同這個新的學派。而在實踐上，最近的FTC訴臉書案也說明了這股思潮要取代以芝加哥學派為代表的傳統思路依然任重而道遠。

在歷史上，布蘭代斯法官主張的反壟斷思想之所以最終被伯克為代表的芝加哥學派思想所取代，除了芝加哥學派更能適應當時的時代需求之外，很重要的一個原因就是它發(fā)展出了一整套完整的分析工具。而從現在看，“新布蘭代斯主義”顯然還沒有發(fā)展初類似的工具，因而也當然沒有充分的證據證明，他們的政策主張可以帶來更好的后果。因此，這個學派究竟是會走向主流，還是只是曇花一現，恐怕還需要過一段時間才能看清。■