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【超級(jí)平臺(tái)】

陳永偉/文

最近，針對(duì)大型科技企業(yè)的反壟斷風(fēng)潮正在席卷歐美。如果我們對(duì)最近歐美范圍內(nèi)的反壟斷風(fēng)潮進(jìn)行一些研究，就會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)關(guān)鍵詞被反復(fù)提及，這個(gè)關(guān)鍵詞就是“自我優(yōu)待”（self-prefer－encing或self-favoring）。

就我所知，目前在各國的法律中都沒有明確對(duì)“自我優(yōu)待”問題定性，也沒有將其視為是一種濫用市場(chǎng)支配地位的行為，不過在很多論述中，人們似乎一直將其作為一種新型的濫用行為來加以看待。例如，在美國眾議院的《數(shù)字市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)報(bào)告》中，就提到了占有市場(chǎng)支配地位的平臺(tái)會(huì)“通過自我優(yōu)待、掠奪性定價(jià)、排他性交易等手段將市場(chǎng)力量進(jìn)行傳導(dǎo)”——言下之意，自我優(yōu)待也應(yīng)該是和掠奪性定價(jià)、排他性交易一樣，屬于一種濫用行為。不過，如果是作為一種獨(dú)立的新濫用行為，“自我優(yōu)待”的含義似乎過于模糊。

事實(shí)上，美國眾議院《數(shù)字市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)報(bào)告》，就認(rèn)為四大科技巨頭——臉書、谷歌、亞馬遜、蘋果都存在著自我優(yōu)待問題，但具體到每一個(gè)企業(yè)，所謂的“自我優(yōu)待”的表現(xiàn)又各不相同。例如，在討論谷歌時(shí)，所謂的“自我優(yōu)待”既包括谷歌將自己的產(chǎn)品放在搜索結(jié)果的更顯著位置，也包括谷歌通過“算法懲罰”對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品搜索結(jié)果進(jìn)行降級(jí)；而在討論亞馬遜的“自我優(yōu)待”行為時(shí)，則提到了亞馬遜用對(duì)手?jǐn)?shù)據(jù)來輔助自身決策的事實(shí)。而對(duì)于應(yīng)該怎樣對(duì)待“自我優(yōu)待”，學(xué)界則更是存在著很大的爭(zhēng)議。一些學(xué)者認(rèn)為，“自我優(yōu)待”是平臺(tái)條件下十分重要的濫用行為，應(yīng)該采用結(jié)構(gòu)性拆分等方法來對(duì)此進(jìn)行遏制；而另一些學(xué)者則認(rèn)為，“自我優(yōu)待”是一種正常現(xiàn)象，不必過度關(guān)注。

那么，“自我優(yōu)待”問題究竟應(yīng)該如何定性？對(duì)于這種行為，我們又應(yīng)該采用怎樣的態(tài)度加以應(yīng)對(duì)？在回答這些問題之前，我們不妨先來對(duì)“自我優(yōu)待”這個(gè)問題的由來進(jìn)行一些探究。

“自我優(yōu)待”的來源和爭(zhēng)議

為了了解“自我優(yōu)待”問題的起源，我查找了一些文獻(xiàn)。從我掌握的文獻(xiàn)中，最早涉及這個(gè)問題的案件是2010年歐盟對(duì)谷歌的調(diào)查。當(dāng)年2月，歐盟委員會(huì)收到了來自英國購物網(wǎng)站Foun－dem、微軟旗下Ciao部門和法國搜索服務(wù)eJustice的聯(lián)名投訴，要求其對(duì)谷歌濫用在搜索引擎市場(chǎng)的支配地位進(jìn)行調(diào)查。歐盟委員會(huì)收到投訴后，于當(dāng)年11月開始了對(duì)谷歌的調(diào)查。隨著調(diào)查的深入，先后有19家企業(yè)陸續(xù)加入到了投訴的行列。

在這個(gè)過程中，曾有11個(gè)投訴企業(yè)聯(lián)名給歐盟委員會(huì)的副主席華金·阿爾穆尼亞（JoaquínAlmunia）寫了一封公開信。在這封信中，他們闡述了自己對(duì)谷歌濫用行為的看法。在這些企業(yè)看來，谷歌濫用市場(chǎng)支配地位的行為主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是谷歌對(duì)搜索結(jié)果進(jìn)行了操控，從而降低了用戶的適用體驗(yàn)；二是谷歌刻意對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品的搜索結(jié)果進(jìn)行了降級(jí)和排除；三是谷歌在顯示搜索結(jié)果時(shí)，對(duì)自家產(chǎn)品和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的產(chǎn)品采取了不一樣的待遇。這些原告指出，“谷歌必須做到一視同仁。它必須使用完全相同的爬蟲、相同的索引、相同的排名、相同的顯示和相同的懲罰算法，將所有服務(wù)（包括自己的服務(wù)）保持在完全相同的標(biāo)準(zhǔn)上。”

這封公開信發(fā)出后，立即引發(fā)了法學(xué)家們的關(guān)注。尤其是其中提及的“自我優(yōu)待”問題，更是在學(xué)者當(dāng)中引起了爭(zhēng)議。在歐盟，用來規(guī)范濫用市場(chǎng)支配地位行為的最重要法律條文是《歐盟運(yùn)行條約》（簡(jiǎn)稱TFEU）第102條。這一條款認(rèn)為，市場(chǎng)主體對(duì)于市場(chǎng)支配地位的濫用主要分為四類：（a）直接或間接強(qiáng)加不公平的購買或銷售價(jià)格或其他不公平的貿(mào)易條件；（b）限制生產(chǎn)、銷售或技術(shù)發(fā)展，從而使消費(fèi)者蒙受損失；（c）就同等的交易，對(duì)其他貿(mào)易伙伴適用不同的交易條件，從而使其在競(jìng)爭(zhēng)中處于不利的地位；（d）在締約時(shí)要求合作伙伴承擔(dān)額外的義務(wù)。我們熟悉的眾多濫用行為，如價(jià)格歧視、搭售等，都是被分別歸入這四類行為的。

一些學(xué)者認(rèn)為，所謂的“自我優(yōu)待”，應(yīng)該被歸于TFEU第102條所規(guī)定的濫用。不過，也有不少學(xué)者認(rèn)為，“自我優(yōu)待”并不能從TFEU第102條中得到解釋，因此并不能作為是一種濫用的行為。

在持后種觀點(diǎn)的學(xué)者中，最有代表性的就是丹麥法官伯·維斯塔多夫（BoVesterdorf）法官。在歐洲的法學(xué)界，維斯塔多夫法官可謂大名鼎鼎，1989年時(shí)，他參與建立了歐洲最高法律審判機(jī)構(gòu)即一審法院，并長期擔(dān)任該院的院長。2015年，維斯塔多夫在《競(jìng)爭(zhēng)法和競(jìng)爭(zhēng)政策爭(zhēng)論》（Competi－tionLaw&PolicyDebate）上發(fā)表了一篇論文，對(duì)自我優(yōu)待問題進(jìn)行了探討。他在文中指出，TFEU第102條反對(duì)的是對(duì)市場(chǎng)支配地位的濫用，而不是市場(chǎng)地位本身。通常，具有支配地位的企業(yè)都會(huì)具有某些明顯的優(yōu)點(diǎn)和相應(yīng)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。在一般情況下，它們所謂的“自我優(yōu)待”行為只是在利用自己的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，而不是基于對(duì)自身支配地位的濫用，這時(shí)這種行為就應(yīng)該被視為是合法的，因?yàn)闆]有企業(yè)有義務(wù)動(dòng)用自己的資源去補(bǔ)貼自己的對(duì)手，讓它擁有和自己一樣的競(jìng)爭(zhēng)力。在這種情況下，如果以TFEU第102條為理由，去對(duì)所謂的自我優(yōu)待行為進(jìn)行干預(yù)，那結(jié)果就會(huì)導(dǎo)致企業(yè)失去了競(jìng)爭(zhēng)動(dòng)力，讓它們沒有積極性去獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。如果是這樣，競(jìng)爭(zhēng)將非但不能得到改善，還會(huì)遭受嚴(yán)重的損害。

不過，在維斯塔多夫看來，有一種情況應(yīng)該被視為例外，這就是競(jìng)爭(zhēng)主體所掌握的優(yōu)勢(shì)構(gòu)成了所謂的“必要設(shè)施”（essentialfacility）。所謂“必要設(shè)施”，有時(shí)又被譯為“關(guān)鍵設(shè)施”，指的是那種對(duì)于所有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者來說都必須的設(shè)施。一般認(rèn)為，如果某種資源構(gòu)成了所謂的必要設(shè)施，那么這種資源的所有者應(yīng)該以合理的條件對(duì)市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)者開放這種資源。

必要設(shè)施這個(gè)概念出現(xiàn)的很早。1912年美國的“終端鐵路案”（UnitedStatesv.TerminalRailroadAssociationofSt.Louis）就涉及到了這一概念。當(dāng)時(shí)，終端鐵路公司掌握著由密西西比河進(jìn)出路易斯安娜州所有的橋梁和交通道路，并拒絕提供給其他鐵路公司使用。美國最高法院在審理該案后認(rèn)為，終端鐵路公司所掌握的這些資源構(gòu)成了必要設(shè)施，而其拒絕讓這些資源進(jìn)行交易，就構(gòu)成了非法的貿(mào)易管制。據(jù)此，法院判令終端鐵路公司讓其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在相同條件下使用這些設(shè)施，加入競(jìng)爭(zhēng)。在此之后，“必要設(shè)施”這一概念經(jīng)過長期的演變，逐漸被歐美競(jìng)爭(zhēng)法學(xué)界所接受，并成為了進(jìn)行反壟斷和管制的一個(gè)重要理由。在維斯塔多夫看來，只有當(dāng)涉及必要設(shè)施的情形下，資源的所有者才有義務(wù)去向自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手開放自己的資源，除此之外，用自己的資源來讓對(duì)手和自己享有同樣的競(jìng)爭(zhēng)條件就是于法無據(jù)的。

這里需要指出的是，在多數(shù)情況下，要判定一種資源屬于必要設(shè)施，其要求是非常嚴(yán)格的。它必須滿足很多標(biāo)準(zhǔn)，例如資源本身應(yīng)當(dāng)是參與競(jìng)爭(zhēng)所必須的，競(jìng)爭(zhēng)者沒有辦法通過其他途徑得到這種資源等，這些條件要同時(shí)滿足并不容易。

維斯塔多夫的論文發(fā)表之后，立刻引發(fā)了很多的爭(zhēng)議。很多學(xué)者都認(rèn)為，他僅僅承認(rèn)必要設(shè)施情形需要被干預(yù)，是縮小了“自我優(yōu)待”行為的范圍。事實(shí)上，除了借助必要設(shè)施之外，市場(chǎng)主體還可以用很多方式來進(jìn)行自我優(yōu)待，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手造成相應(yīng)的打擊或損害。

比利時(shí)列日大學(xué)的教授尼古拉斯·佩蒂特在一篇反駁維斯塔多夫的論文中，對(duì)這些觀點(diǎn)進(jìn)行了一個(gè)概括。在佩蒂特看來，自我優(yōu)待可以通過很多形式來實(shí)現(xiàn)，而這些不同的實(shí)現(xiàn)方式可能對(duì)應(yīng)于TFEU第102條中所對(duì)應(yīng)的各種條款。具體來說，佩蒂特認(rèn)為，很多自我優(yōu)待行為事實(shí)上已經(jīng)違反了TFEU第102條中的（c）款，即對(duì)于公平的交易條件的要求。在他看來，所謂的公平交易條件所涵蓋的范圍應(yīng)該是廣泛的，不應(yīng)只限于必要設(shè)施情形。此外，很多自我優(yōu)待行為都是通過其他一些的濫用行為實(shí)現(xiàn)的，因此這些行為就分別違反了TFEU第102條中的對(duì)應(yīng)條款。舉例來說，如果企業(yè)主體A對(duì)企業(yè)主體B開放了自己的某項(xiàng)資源，但條件是要搭售某項(xiàng)其他產(chǎn)品，這樣的自我優(yōu)待行為就觸犯了TFEU第102條中的（d）款；而如果企業(yè)主體A向企業(yè)主體B以一個(gè)不公平的高價(jià)格開放資源，這樣的自我優(yōu)待行為就觸犯了TFEU第102條中的（a）款。從這個(gè)角度看，佩蒂特認(rèn)為維斯塔多夫認(rèn)為僅當(dāng)存在必要設(shè)施時(shí)才需要干預(yù)的觀點(diǎn)，應(yīng)該是過于狹隘了。

如果我們仔細(xì)閱讀維斯塔多夫和佩蒂特兩人關(guān)于“自我優(yōu)待”的論述，就不難發(fā)現(xiàn)，兩人在談到“自我優(yōu)待”時(shí)，其所指的含義是存在著微妙的差異的。在維斯塔多夫的討論中，“自我優(yōu)待”更多地被視為了一種對(duì)自身資源優(yōu)勢(shì)的使用，而不是一種主觀的行為。而在佩蒂特的分析中，主觀的濫用行為則被加了進(jìn)來。在一定程度上，正是這種認(rèn)知上的差異，導(dǎo)致了兩人對(duì)自我優(yōu)待行為看法的不同。從這個(gè)意義上講，我很認(rèn)同倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院的科洛莫教授的觀點(diǎn)：從目前看，自我優(yōu)待事實(shí)上并不是一種濫用行為，而是用來概括多種濫用行為的一個(gè)“綽號(hào)”（Epithet）。而在這個(gè)“綽號(hào)”下涵蓋的，其實(shí)有很多所謂的傳統(tǒng)濫用行為。面對(duì)這種情況，區(qū)分在“綽號(hào)”之下，哪些是傳統(tǒng)問題，哪些是新問題，這可能是相當(dāng)重要的。

如何應(yīng)對(duì)“自我優(yōu)待”

不同學(xué)者對(duì)于“自我優(yōu)待”的性質(zhì)認(rèn)定上存在著很大的差別，因此他們對(duì)于如何應(yīng)對(duì)“自我優(yōu)待”也存在著巨大的分歧。一種觀點(diǎn)來自以維斯塔多夫?yàn)榇淼臏睾团桑谶@一派觀點(diǎn)看來，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于大部分的自我優(yōu)待行為應(yīng)該保持審慎的態(tài)度；與之相對(duì)的，另一些學(xué)者則主張用激進(jìn)的方式，如強(qiáng)制許可等方式來營造公平競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境，甚至主張通過結(jié)構(gòu)性拆分等方式，將給市場(chǎng)主體用以進(jìn)行自我優(yōu)待的關(guān)鍵資源剝離出來。

盡管這兩派的觀點(diǎn)看起來十分對(duì)立，但實(shí)際在很大程度上，這些所謂的觀點(diǎn)沖突是各說各話，因?yàn)檫@些不同的主張其實(shí)是適用于不同的行為的，只不過這些行為都被掩蓋在了一個(gè)統(tǒng)一的“綽號(hào)”之下而已。

科洛莫教授在一篇論文中，對(duì)這些不同的觀點(diǎn)進(jìn)行了討論。在科洛莫看來，“自我優(yōu)待”問題之所以存在，是由于整合（integration）問題的存在。這種整合可能是橫向的，也可能是縱向的。當(dāng)一個(gè)企業(yè)對(duì)不同市場(chǎng)上的業(yè)務(wù)進(jìn)行整合后，它就可以將一個(gè)市場(chǎng)上的資源利用到另一個(gè)市場(chǎng)，而對(duì)這些資源的利用，就構(gòu)成了它在后一市場(chǎng)上的優(yōu)勢(shì)。顯然，從經(jīng)濟(jì)效率看，整合對(duì)于企業(yè)提升銷量是有幫助的，因此對(duì)于整合行為并不能一味加以否定。這也就意味著，對(duì)于自我優(yōu)待行為不能搞一刀切，而應(yīng)該視情況來處理。

科洛莫教授將對(duì)“自我優(yōu)待”的可能干預(yù)分為兩大類：反應(yīng)性的（Reac－tive）和主動(dòng)性的（Proactive）。其中，反應(yīng)性的干預(yù)主要指的是對(duì)某種行為的制止，比如通過禁令等方式一次性地禁止某些行為；而主動(dòng)性干預(yù)所包含的政策工具則較多，它既包括一次性的結(jié)構(gòu)性干預(yù)，也可以包括長期的行為監(jiān)管。科洛莫認(rèn)為，針對(duì)不同的自我優(yōu)待行為，應(yīng)該采用不同的干預(yù)行為。

在論文中，科洛莫對(duì)以上觀點(diǎn)進(jìn)行了具體說明：

首先，如果自我優(yōu)待行為的產(chǎn)生原因是由于縱向的整合，并且它還試圖利用這種優(yōu)勢(shì)來完全排除其他的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，那么應(yīng)該采用積極性的干預(yù)，要求相關(guān)主體在合理?xiàng)l件下開放相關(guān)資源。這種情形，事實(shí)上就基本等價(jià)于我們前面所指出的必要設(shè)施情形。如果必要設(shè)施的掌握者不開放相關(guān)資源，那么整個(gè)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)就會(huì)受到抑制。因此，采用積極的干預(yù)政策，要求其開放，改變市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，將會(huì)有效提升市場(chǎng)的效率。

其次，如果自我優(yōu)待行為產(chǎn)生的原因是基于縱向整合，但并沒有完全排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，而只是給予了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手一個(gè)相對(duì)不利的競(jìng)爭(zhēng)形勢(shì)，那么就應(yīng)該采用反應(yīng)性的干預(yù)，取消所謂的歧視條款，讓市場(chǎng)恢復(fù)正常。例如，在對(duì)前文所述的谷歌案進(jìn)行處理的過程中，歐盟就要求谷歌放棄對(duì)于本公司產(chǎn)品的偏向，將所有的搜索結(jié)果進(jìn)行公平的展示。需要指出的是，在多數(shù)條件下，這種所謂的“自我優(yōu)待”，都可以通過優(yōu)勢(shì)的產(chǎn)生，將其歸結(jié)為某一種類型的傳統(tǒng)濫用。這時(shí)，這類行為就可以得到規(guī)制。

再次，如果自我優(yōu)待產(chǎn)生的原因是來自于橫向的整合，那么選擇干預(yù)措施時(shí)，一個(gè)重要的考量因素就是這種行為究竟有沒有導(dǎo)致一種新的穩(wěn)定商業(yè)模式的出現(xiàn)，并由此產(chǎn)生比較明顯的負(fù)面影響。一般來說，企業(yè)在并列產(chǎn)業(yè)之間進(jìn)行橫向整合，其對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)的影響不會(huì)有縱向整合那么大，因?yàn)樗⒉粫?huì)造成企業(yè)因占據(jù)了關(guān)鍵的資源或渠道而使得競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手無法競(jìng)爭(zhēng)的情形。由于這個(gè)原因，對(duì)于多數(shù)的情形，只要模仿傳統(tǒng)上對(duì)于搭售問題的處理，直接對(duì)相關(guān)的行為予以禁止即可。但是，在某些情況下，企業(yè)也可能通過橫向整合產(chǎn)生一種新的商業(yè)模式，由此對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生較大的損害。比如，谷歌曾要求入駐GooglePlay商店的軟件開發(fā)商購買其搜索解決方案。盡管應(yīng)用商店和搜索這兩個(gè)市場(chǎng)之間是橫向關(guān)系，但由于GooglePlay是安卓系統(tǒng)上具有支配地位的應(yīng)用商店，軟件開發(fā)商事實(shí)上無法拒絕谷歌要求的搭售。而這種搭售一旦形成，又會(huì)反過來強(qiáng)化谷歌在搜索領(lǐng)域的優(yōu)勢(shì)。這一個(gè)設(shè)計(jì)，其所產(chǎn)生的排除競(jìng)爭(zhēng)效果可能是很明顯的，因此監(jiān)管機(jī)構(gòu)就有比較充足的理由，對(duì)其進(jìn)行積極干預(yù)，要求其改變這種商業(yè)模式，進(jìn)而改變兩個(gè)市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)。

平臺(tái)條件下的“自我優(yōu)待”問題

在目前的反壟斷實(shí)踐中，關(guān)于平臺(tái)條件的自我優(yōu)待問題爭(zhēng)論是最大的。這種爭(zhēng)論的來源，主要是所謂的平臺(tái)和商業(yè)的整合問題。我們知道，在傳統(tǒng)意義上，純粹的平臺(tái)只是作為一個(gè)交易中介或交易的場(chǎng)地存在的，其主要業(yè)務(wù)是撮合、幫助平臺(tái)的用戶實(shí)現(xiàn)交互、達(dá)成交易。但在現(xiàn)實(shí)中，很多平臺(tái)都打破了這個(gè)傳統(tǒng)的模式，在扮演“匹配者”的同時(shí)，也直接充當(dāng)起了“交易者”的角色。例如，亞馬遜是一個(gè)電商平臺(tái)，但是在它的GMV（成交總額）中，有很大一部分來自于自營；又如，蘋果既是系統(tǒng)和應(yīng)用商店的提供者，但與此同時(shí)，它本身也開發(fā)應(yīng)用，而這些應(yīng)用也放在蘋果應(yīng)用商店里面。

當(dāng)平臺(tái)既扮演“匹配者”又扮演“交易者”時(shí)，其角色沖突就會(huì)通過自我優(yōu)待表現(xiàn)出來。比如，如果亞馬遜作為一個(gè)純粹的電商平臺(tái)，那么它獲取并分析用戶的數(shù)據(jù)可能就不會(huì)引發(fā)那么大的爭(zhēng)議，而一旦它用這些數(shù)據(jù)來幫助自己的自營店進(jìn)行決策，這個(gè)行為就廣受詬病了。更為麻煩的是，作為“匹配者”，平臺(tái)企業(yè)本身就需要對(duì)自己運(yùn)營的平臺(tái)市場(chǎng)進(jìn)行治理，原本人們對(duì)于很多治理行為的正確性就存在著爭(zhēng)議，如果再加上直接交易者的這一層角色，那這些行為就更加瓜田李下，說不清楚了。

怎么打破這個(gè)尷尬的情形呢？關(guān)于這個(gè)問題，爭(zhēng)議可謂尤其之大。一部分觀點(diǎn)認(rèn)為，沒有必要為這個(gè)問題過于擔(dān)心。例如，研究機(jī)構(gòu)“法和經(jīng)濟(jì)學(xué)國際中心”（TheInternationalCenterforLaw&Economics）的兩位學(xué)者曾發(fā)表過一個(gè)小短文，在文中提出了一個(gè)十分有趣的觀點(diǎn)：由于平臺(tái)的成敗關(guān)鍵在于其培育的生態(tài)好壞，因此平臺(tái)并不會(huì)對(duì)自己的業(yè)務(wù)進(jìn)行過分的自我優(yōu)待。否則，在平臺(tái)之上的經(jīng)營者就會(huì)離去，而這對(duì)平臺(tái)企業(yè)來說肯定不是好事。事實(shí)上，如果這樣的情況發(fā)生，它就會(huì)從平臺(tái)蛻變?yōu)橐粋€(gè)一般的企業(yè)，而在和一般企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)中，它可能是不占優(yōu)勢(shì)的。基于這點(diǎn)，平臺(tái)在選擇自我優(yōu)待的程度時(shí)，會(huì)講究一個(gè)度，因此不會(huì)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生過于嚴(yán)重的破壞。與之對(duì)應(yīng)的，也有一種針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)，認(rèn)為平臺(tái)的自我優(yōu)待會(huì)造成以大欺小，嚴(yán)重干擾競(jìng)爭(zhēng)秩序。為了避免這種由于利益沖突帶來的麻煩，不如對(duì)平臺(tái)企業(yè)的平臺(tái)業(yè)務(wù)和商業(yè)業(yè)務(wù)進(jìn)行結(jié)構(gòu)性拆分，來個(gè)一了百了。在目前反壟斷學(xué)界新興起的“布蘭代斯學(xué)派”中，就有不少學(xué)者擁護(hù)這種觀點(diǎn)。例如，被稱為“布蘭代斯學(xué)派”代表的莉娜·可汗就曾經(jīng)寫過一篇長達(dá)百頁的論文，專門討論過這個(gè)問題。

那么，上面兩種觀點(diǎn)，哪種更為正確呢？我本人對(duì)反壟斷問題一直采取中庸的觀點(diǎn)，因此認(rèn)為上述兩個(gè)觀點(diǎn)或許都過于極端了。

一方面，雖然在多數(shù)情況下，平臺(tái)可以通過自我調(diào)節(jié)，在自身利益和平臺(tái)用戶的利益之間達(dá)到一種平衡，但這種平衡的到來可能需要很久，即使到來了也未必是十分公平的。例如，亞馬遜掌握了美國零售平臺(tái)的大半壁江山，很多零售商離開了亞馬遜事實(shí)上就無法存活。在這種情況下，即使亞馬遜采用了對(duì)他們具有損害的自我優(yōu)待，相關(guān)的經(jīng)營者也不會(huì)退出。退一萬步講，如果這些企業(yè)真退出了，那么亞馬遜就會(huì)從一個(gè)零售平臺(tái)巨頭演變成一個(gè)零售商巨頭。顯然，這樣的亞馬遜是很難有自我動(dòng)力來進(jìn)行調(diào)整的，要改變這種格局就有必要進(jìn)行管制和干預(yù)。

另一方面，對(duì)于以結(jié)構(gòu)性拆分來處理自我優(yōu)待，又可能對(duì)市場(chǎng)造成過于嚴(yán)格的破壞。事實(shí)上，有很多經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)表明，平臺(tái)與商業(yè)業(yè)務(wù)的合一是可以帶來很多好處的。例如，哈吉尤（AndreiHagiu）和萊特（JulianWright）的一篇論文就證明了，這種業(yè)務(wù)的綜合對(duì)于啟動(dòng)平臺(tái)、繁榮生態(tài)具有十分重要的意義。

考慮到以上情況，個(gè)人認(rèn)為在分析“自我優(yōu)待”問題時(shí)，更為可取的一種態(tài)度是仿照科洛莫教授的思路，進(jìn)行分類討論。具體來說，我們可以問幾個(gè)問題：

第一個(gè)問題是，所謂的自我優(yōu)待是否來自于所謂的“必要設(shè)施”？在考慮這個(gè)問題時(shí)，我們可以參考既有判例中提出的關(guān)于必要設(shè)施判定的幾個(gè)原則。如果答案是肯定的，那么平臺(tái)就應(yīng)該對(duì)必要設(shè)施進(jìn)行開放。當(dāng)然，這種開放是要以合理的代價(jià)為基礎(chǔ)的，這種合理代價(jià)的確定，應(yīng)該可以參考知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的“公平合理無歧視”原則，也就是所謂的FRAND 原 則（Fair，Reasonable，andNon-Discriminatory）來進(jìn)行。

第二個(gè)問題是，這些所謂的自我優(yōu)待是否可以歸于傳統(tǒng)的濫用行為。如果是，那么就可以直接按照對(duì)傳統(tǒng)濫用行為的處理來分析和處理。事實(shí)上，目前談到自我優(yōu)待的多數(shù)案件中，例如谷歌和臉書的相關(guān)案件，都是以這種思路來處理的。

第三個(gè)問題是，如果一種自我優(yōu)待是難以歸于傳統(tǒng)類型的，那么它對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)到底產(chǎn)生了什么影響。如前所述，很多學(xué)者在判斷自我優(yōu)待的正當(dāng)性時(shí)，特別強(qiáng)調(diào)了這種自我優(yōu)待是來自于自身合理的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)還是來自于某種主觀的濫用。在我看來，這個(gè)問題是很難給出答案的，因此很難基于此來給出判斷。相比之下，看這種所謂優(yōu)待的結(jié)果可能是更好的。畢竟，競(jìng)爭(zhēng)政策的目的本身就是促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，如果平臺(tái)的某項(xiàng)自我優(yōu)待行為最終可以總體上實(shí)現(xiàn)社會(huì)效率、提升消費(fèi)者的最終福利，那么無論其本來的主觀動(dòng)機(jī)究竟如何，暫時(shí)允許其存在，并保持持續(xù)的觀察，或許應(yīng)該是一種比較好的態(tài)度。