金澤剛/文 2021年9月6日，“阿里女員工被侵害”案有了新進(jìn)展。據(jù)濟(jì)南槐蔭區(qū)人民檢察院通報，經(jīng)依法審查，犯罪嫌疑人王某文實施的強制猥褻行為不構(gòu)成犯罪，不批準(zhǔn)逮捕。濟(jì)南公安槐蔭區(qū)分局也通報稱：依法對王某文終止偵查，并對王某文作出治安拘留15日的處罰決定。

該通報一出，就有網(wǎng)友表示“看不懂”，為何“強制猥褻不構(gòu)成犯罪”？究竟是否有猥褻，猥褻了為何又不構(gòu)成犯罪？

的確，從涉嫌強制猥褻，到不構(gòu)成犯罪，再到因猥褻婦女被拘留，這三者之間存在一定落差，但在法律上，只要認(rèn)清治安違法與犯罪的界限與銜接，問題就容易厘清了。

刑法以犯罪為規(guī)制對象，而犯罪是具有嚴(yán)重社會危害性并應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。一般違法行為不應(yīng)受刑罰處罰，可以受行政法或者其他法律“管制”。也就是說，在法律體系中，刑法要審慎、謙抑，只有在其他法律手段難以發(fā)揮作用，刑法才有介入的必要。這就意味著刑法與其他法律隱含一個銜接的過程，最典型的就是治安違法與刑事犯罪，即行政處罰與刑罰制裁的關(guān)系。一般說來，實施行政違法行為，一旦手段、性質(zhì)惡劣，后果嚴(yán)重，就可能觸犯刑法，構(gòu)成犯罪。  

例如這次阿里員工被侵害一案，王某文究竟是實施了違反治安管理處罰法的普通猥褻行為，還是因強制猥褻構(gòu)成了犯罪，這正是檢察機關(guān)審查本案的關(guān)鍵。

就本案涉及的猥褻行為而言，我國《治安管理處罰法》第四十四條規(guī)定：“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處5日以上10日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿14周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處10日以上15日以下拘留。”

我國《刑法》第二百三十七條又規(guī)定了，“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”

對比上述猥褻違法與犯罪的規(guī)定，強制猥褻犯罪主要是在行為手段與性質(zhì)上有更高的要求。根據(jù)我國《刑法》第十三條對犯罪的界定，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”這說明對犯罪的評價，既是案件主客觀因素的統(tǒng)一，也是危害行為質(zhì)與量的統(tǒng)一。

同樣的，要判斷和處理這起案件，必須查明王某文是否實施了猥褻行為，其猥褻行為又是否屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”具體而言，主要可考慮猥褻行為是否伴隨暴力、脅迫等強制手段、猥褻行為持續(xù)時間的長短、行為人主觀惡性以及人身危險性大小，以及猥褻行為對被害人身心帶來的傷害程度等。

根據(jù)目前披露的信息，從阿里女員工周某的自述，到王某文妻子的質(zhì)疑，似乎都與警方經(jīng)過調(diào)查取證后的情況有出入。如警方否認(rèn)了周某被迫出差、被灌酒等說法，周某還主動“與張某聯(lián)系并告知房間號碼”，酒店經(jīng)過周某同意配的鑰匙等。王某文的妻子所言，如“周某借酒勁摟抱我丈夫”，在他脖子左側(cè)留下了明顯的吻痕（俗稱草莓印），“我丈夫明確表示拒絕‘別這樣，別這樣’。”對于這些事實，辦案機關(guān)應(yīng)該也未予以肯定。

而從通報的結(jié)果看，檢察機關(guān)認(rèn)定了王某文實施猥褻的事實存在，但可能是基于其臨時起意，涉酒后因素，猥褻手段一般，且處于封閉的環(huán)境，未造成嚴(yán)重身體損害等因素，綜合判斷，做出了不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。

另一方面，就治安違法而言，王某文第一次在周某房間逗留20分鐘，并對周某進(jìn)行了猥褻，這個時間不算短，且前后有幾次來回，還到網(wǎng)上購買了避孕套，雖然沒有使用，也在一定程度反應(yīng)出主觀危險性。為此，公安機關(guān)作出了較重的治安處罰。

當(dāng)然，刑事案件的處理，往往還取決于犯罪證據(jù)是否確實充分，在有重要證據(jù)存疑的情況下，司法機關(guān)一般會做出對嫌疑人有利的結(jié)論。特別是猥褻案件一旦處于隱秘之處，加上當(dāng)事者是酒后所為，還原當(dāng)初的事實容易出現(xiàn)誤解，這勢必給偵查調(diào)查工作帶來難度。在這種情況下，司法人員一般會結(jié)合常理常情進(jìn)行判斷，本案周某報警時不夠全面、實際的陳述，嫌疑人有主動如實供述等，也可能是導(dǎo)致本案出現(xiàn)有利于王某文結(jié)果的因素。

不過，這起案件的處理還有一點疑問。對于公安機關(guān)給予15日的拘留似乎與法律規(guī)定不符。《治安管理處罰法》第四十四條的規(guī)定是：“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處5日以上10日以下拘留”，這里的處罰最高為10日拘留。只有“猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。”除非出現(xiàn)該法第十六條規(guī)定的“有兩種以上違反治安管理行為的，分別決定，合并執(zhí)行。行政拘留處罰合并執(zhí)行的，最長不超過二十日。”目前好像并無合并執(zhí)行的信息。對此疑問，處罰機關(guān)應(yīng)該做出明確說明，因為涉及人身自由的處罰必須遵從法律的明確規(guī)定，不能超越法律的上限加重處罰。

（作者系同濟(jì)大學(xué)法學(xué)教授）