宋馥李/文 算法社會(huì)呼嘯而來。在各行各業(yè)的信息化、數(shù)字化歷程中，數(shù)據(jù)的價(jià)值和重要性日漸凸顯，與之并行的“算法霸權(quán)”亦同樣顯著。大型科技公司的算法，已在很大程度上影響了用戶的消費(fèi)行為，但在保護(hù)競(jìng)爭和商業(yè)秘密的名義下，操縱消費(fèi)者和制造歧視等亂象也愈演愈烈。

算法推薦在帶來千人千面的個(gè)性化精準(zhǔn)信息推送的同時(shí)，也加劇了用戶獲取信息的“信息繭房”效應(yīng)；算法濫用則不斷沖擊數(shù)據(jù)安全和個(gè)人隱私保護(hù)；而算法深度嵌入平臺(tái)經(jīng)濟(jì)，通過算法進(jìn)行批量、大規(guī)模、系統(tǒng)性的決策，可能會(huì)使傳統(tǒng)世界中存在的偏見和歧視問題被系統(tǒng)性放大。

當(dāng)數(shù)據(jù)被正式納入生產(chǎn)要素，物理世界、數(shù)字世界與價(jià)值流轉(zhuǎn)體系將高度連通，而驅(qū)動(dòng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的算法，也亟待設(shè)置一個(gè)更加清晰的理論與行動(dòng)范式。實(shí)際上，紅線終于在今年正式劃定，中國數(shù)據(jù)安全相關(guān)立法體系初步形成。

2021年11月14日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理?xiàng)l例（征求意見稿）》第49條強(qiáng)調(diào)，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)運(yùn)營者利用個(gè)性化推送算法向用戶提供信息的，應(yīng)當(dāng)對(duì)推送信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性以及來源合法性負(fù)責(zé)。

同日，一場(chǎng)由對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院主辦的“算法治理與版權(quán)保護(hù)問題研討會(huì)”也在線上舉辦，研討會(huì)邀請(qǐng)了該領(lǐng)域的權(quán)威專家和從業(yè)者進(jìn)行深度研討，試圖為算法治理理出一個(gè)清晰的法理框架。

算法推薦并不中立

算法推薦最常見的現(xiàn)象，就是用大數(shù)據(jù)進(jìn)行用戶畫像、精準(zhǔn)推送，這個(gè)過程本身就包含這樣的價(jià)值觀念：用戶偏好的就是好的，平臺(tái)的打開率比一切都重要。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，算法沒有價(jià)值觀，不應(yīng)把問題歸責(zé)于技術(shù)。其中的“技術(shù)中立”即禁止技術(shù)歧視，其要義是不得僅僅因?yàn)閷?shí)施了某種技術(shù)手段、措施而對(duì)這項(xiàng)技術(shù)產(chǎn)生歧視性待遇。

那么，算法推薦作為一種技術(shù)手段，是否適用于技術(shù)中立原則？在研討會(huì)中，多位專家對(duì)此進(jìn)行了詳細(xì)的辨析。

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長孔祥俊教授指出，算法推薦是否技術(shù)中立取決于算法是否可設(shè)定、可選擇及可控制。如果平臺(tái)對(duì)算法具有現(xiàn)實(shí)的把控能力，算法推薦的中立性一般來講是難以成立的。

最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)研究中心研究員林子英也表示，算法推薦是否中立，要看平臺(tái)的功能及算法使用的目的，不宜完全脫離其使用目的而去談它的中立性。

清華大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師蔣舸指出，算法本質(zhì)上是認(rèn)知工具，是對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的簡化，算法設(shè)計(jì)中體現(xiàn)了設(shè)計(jì)者大量的選擇、安排與價(jià)值觀。

北京市海淀區(qū)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長楊德嘉法官更是直接指出，技術(shù)的應(yīng)用，特別是市場(chǎng)化、大規(guī)模的應(yīng)用，永遠(yuǎn)不可能具有真正意義上的中立性。我們所能見到的這些商業(yè)化、市場(chǎng)化的技術(shù)應(yīng)用，具有商業(yè)主體明確的目的性，是精準(zhǔn)的利益計(jì)算和取舍的結(jié)果，體現(xiàn)了其使用主體鮮明的價(jià)值追求。

中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長、中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授李揚(yáng)更是表示，推薦算法從誕生之日起就帶有強(qiáng)烈的價(jià)值判斷，并非技術(shù)中立的產(chǎn)物，而是根植于具體的利用場(chǎng)景之中，可謂“出生”就充滿了惡。內(nèi)容平臺(tái)對(duì)推薦算法的利用已明顯涉及作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播，意圖用推薦算法所謂的“中立性”來掩蓋推薦算法的利用的“目的性”會(huì)模糊盜版侵權(quán)問題。

對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)數(shù)字經(jīng)濟(jì)與法律創(chuàng)新研究中心執(zhí)行主任、法學(xué)院副教授許可指出，從公法和行業(yè)監(jiān)管視角來看，算法中立就是一個(gè)偽命題。算法平臺(tái)的積極義務(wù)不僅應(yīng)停留在不違法這個(gè)層面，而是需要積極推送符合主流價(jià)值觀導(dǎo)向的信息內(nèi)容，優(yōu)化包括檢索、排序、推送、展示等在內(nèi)的各個(gè)環(huán)節(jié)，避免信息繭房。算法從來蘊(yùn)含著豐富的價(jià)值觀，不可能是中立的。

應(yīng)注意平臺(tái)算法侵權(quán)

值得注意的是，當(dāng)下短視頻侵權(quán)問題與算法推薦技術(shù)的應(yīng)用具有強(qiáng)相關(guān)性。算法推薦的內(nèi)容分發(fā)模式，已經(jīng)取代了用戶自主尋找內(nèi)容的“海選”模式，成為了平臺(tái)用戶獲取短視頻內(nèi)容的主要方式，這就給版權(quán)人的權(quán)利保護(hù)和行業(yè)版權(quán)秩序的維護(hù)帶來了新的挑戰(zhàn)。

與會(huì)學(xué)者一致認(rèn)為，隨著技術(shù)的發(fā)展，“通知—刪除”規(guī)則的歷史局限性愈發(fā)明顯，應(yīng)重視版權(quán)識(shí)別、屏蔽等版權(quán)保護(hù)技術(shù)的應(yīng)用，為平臺(tái)配置科學(xué)的版權(quán)保護(hù)責(zé)任。

所謂“通知—刪除”規(guī)則，主要指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)間接侵權(quán)中的主觀過錯(cuò)的規(guī)則。當(dāng)權(quán)利人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)所涉及的作品侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時(shí)，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交含有特定內(nèi)容的書面通知，要求刪除該作品或者斷開與該作品的鏈接。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人的通知書后，仍未刪除涉嫌侵權(quán)的作品或者斷開相關(guān)鏈接，則可認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)著作權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任。

對(duì)此，愛奇藝法務(wù)總監(jiān)胡薈集指出，YouTube等平臺(tái)都已引入了Content ID等版權(quán)過濾技術(shù)。通過相應(yīng)的反盜版技術(shù)基本上可以做到99%以上的侵權(quán)內(nèi)容屏蔽。既然域外平臺(tái)在版權(quán)保護(hù)技術(shù)上能做到上述努力，國內(nèi)的頭部算法推薦平臺(tái)也完全有能力做到。

楊德嘉表示，需警惕近年來在涉及算法、人工智能等前沿問題討論中出現(xiàn)的一種將其擬人化、神秘化的傾向；應(yīng)透過現(xiàn)象看本質(zhì)，避免真正的責(zé)任主體被模糊化。算法推薦與平臺(tái)經(jīng)營者，是工具和工具使用者的關(guān)系。應(yīng)揭開算法的“神秘面紗”，識(shí)別算法推薦的使用主體，探究算法推薦使用主體對(duì)于侵權(quán)結(jié)果的產(chǎn)生實(shí)施了哪些行為、是否具有過錯(cuò)、應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任。

李揚(yáng)教授表示，“通知—刪除”規(guī)則已經(jīng)過時(shí)。在司法實(shí)踐中，還是應(yīng)當(dāng)盡可能適用《民法典》規(guī)定的“通知+必要措施”規(guī)則。既然平臺(tái)為滿足公法上的要求對(duì)黃、恐、暴等非法內(nèi)容做到了事前識(shí)別過濾，在版權(quán)保護(hù)方面一定也有技術(shù)能力實(shí)現(xiàn)，至少對(duì)那些處在熱播期的版權(quán)作品是可以做到事前審查和過濾的。但平臺(tái)卻往往以所謂技術(shù)不能或者技術(shù)中立為借口，行侵害版權(quán)之實(shí)。

中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所知識(shí)產(chǎn)權(quán)室主任管育鷹教授指出，時(shí)至今日，相較于“通知—刪除”規(guī)則誕生的時(shí)代背景，我們的技術(shù)、算法和算力獲得了極大提升，平臺(tái)在版權(quán)保護(hù)方面的注意義務(wù)也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的提升。司法案例顯示，平臺(tái)事后可以對(duì)版權(quán)侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行屏蔽過濾，那么事前也理應(yīng)能夠做到。

華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長叢立先教授指出，在版權(quán)法三百余年的發(fā)展歷史中，新技術(shù)在其中主要扮演傳播工具的角色。如果說平臺(tái)本質(zhì)上是利用算法傳播作品，就像內(nèi)容提供商利用其他技術(shù)傳播作品一樣，應(yīng)當(dāng)根據(jù)著作權(quán)法的既定規(guī)則承擔(dān)版權(quán)責(zé)任和注意義務(wù)。

上海市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭副庭長徐俊法官指出，算法推送只是改變了以往信息分發(fā)投送的方式，讓信息投送更加精準(zhǔn)，并沒有改變其信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的本質(zhì)。雖然平臺(tái)用戶個(gè)體收獲推送內(nèi)容確有差異，但從群體來看，同類興趣或習(xí)慣的受眾收到的仍是相同信息。眾多信息仍然會(huì)推送到大量受眾面前，使用算法推薦的平臺(tái)不能因?yàn)樽约菏褂玫倪@種信息推送技術(shù)當(dāng)然豁免自己在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中的版權(quán)注意義務(wù)。

對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授盧海君為研討會(huì)總結(jié)時(shí)指出，中國版權(quán)保護(hù)盡管取得長足進(jìn)步，但仍存較大的成長和進(jìn)步空間，希望隨著版權(quán)保護(hù)技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，行業(yè)版權(quán)保護(hù)水平和環(huán)境會(huì)越來越好。應(yīng)打造一個(gè)良性健康的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)生態(tài)環(huán)境，讓版權(quán)保護(hù)更有力，版權(quán)傳播更高效，讓更多、更優(yōu)質(zhì)的正版內(nèi)容能夠服務(wù)于全社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展。