（圖源：IC Photo）

【超級平臺】

陳永偉/文

最近幾年，反壟斷浪潮風起云涌，世界上著名的科技巨頭幾乎挨個兒被罰，唯獨有一個巨頭似乎一直沒有爆出什么重大的反壟斷新聞，這個被遺忘的巨頭就是微軟。

曾幾何時，微軟幾乎是整個反壟斷領域最為關注的企業(yè)。上世紀90年代，微軟因在Windows系統(tǒng)中捆綁IE瀏覽器問題而和網(wǎng)景公司發(fā)生了激烈的糾紛。在數(shù)輪調查之后，美國司法部于1998年聯(lián)合二十個州，以微軟涉嫌違反《謝爾曼法》第二條為由將其告上了法院。這次美國政府訴微軟案歷經數(shù)年，幾經波折。2000年時，微軟甚至一度被逼到了拆分的邊緣。然而，隨著2001年美國政府與微軟達成協(xié)議，停止了訴訟后，微軟就很快消失在了反壟斷人的視野中。

此后，GAFA等一大批新的科技巨頭迅速興起，取代微軟成為了人們眼中可恨的壟斷者。盡管在數(shù)字經濟領域，微軟一直名列前茅，但它卻幾乎完全逃脫了最近幾年針對科技巨頭的反壟斷風潮。雖然有時也會遇到一些官司和糾紛，也通常只是小受懲戒。更為有意思的是，微軟還被法院或執(zhí)法機構傳喚，扮演證人的角色去控訴同行們的壟斷。針對這一現(xiàn)象，有一些反壟斷的圈內人甚至戲稱，現(xiàn)在的微軟已經成為了監(jiān)管機構眼中的“乖寶寶”。

然而，就在這幾天，微軟又被人告了。最近，以德國公司Nextcloud為首的多家公司以微軟試圖將OneDrive捆綁到Windows系統(tǒng)的行為涉嫌壟斷為由，向歐盟和德國的監(jiān)管機構提出了投訴。又是捆綁！時隔二十多年，但還是那熟悉的配方，還是那熟悉的味道！那么，這回微軟遭遇的反壟斷指控，究竟是怎么一回事？相關的案情有哪些看點，又可能會帶來哪些影響？且讓我們慢慢說來。

同步盤的市場概況

這次讓微軟遭遇反壟斷麻煩的是其旗下的產品OneDrive。只要是用過比較新版本W(wǎng)indows和Office的朋友，想必都不會對OneDrive太過陌生。簡單來說，它就是一個同步盤，或者說是一個和本地電腦關聯(lián)的云端硬盤。

什么是“同步盤”呢？從屬性上看，它的性質有點兒類似于網(wǎng)盤，但又存在著很多不同。對于網(wǎng)盤來講，人們需要把文件編輯好，再保存上傳到云端。上傳了文件之后，云端和本地的文件就是彼此獨立的，對本地文件的修改不會對云端的文件產生影響。而同步盤則可以實現(xiàn)本地和云端的同步操作，本地對文件的修改也會立即反應在云端。

從同步盤的屬性，我們可以看出，它對于現(xiàn)代化的辦公可以起到很大的作用。

一方面，它可以有效解決文件因沒有保存而意外丟失的問題。直接在同步盤中編輯文件，所有的修改就已經存在云端了，即使意外死機也不用害怕。

另一方面，同步盤還可以有效地實現(xiàn)協(xié)同辦公。很多企業(yè)或組織的文件都需要很多人交叉修改。現(xiàn)在的同步盤幾乎都已經可以同時支持PC、筆記本、手機等多種終端，這意味著大家可以隨時隨地直接在云端修改文件，從而避免很多無謂的文件往復，大幅提升生產力。配合上在線會議系統(tǒng)，就可以很好地實現(xiàn)和線下一樣的集體“推稿”。

近年來，隨著網(wǎng)上辦公的日趨普及，市場上對于同步盤的需求越來越大。尤其是“新冠”疫情爆發(fā)以來，同步盤更是成為了很多企業(yè)實現(xiàn)協(xié)同辦公的必需品。也正是由于這個原因，圍繞著這個產品的競爭爭議也就多了起來。

微軟為什么會攤上事兒

作為同步盤中比較有代表性的產品，OneDrive推出于2014年1月。為了讓更多用戶可以選擇使用OneDrive，微軟在推廣上采用了有限免費的策略。具體來說，就是用戶只要注冊了OneDrive的賬戶，就可以獲得5GB的免費存儲空間，并且如果用戶使用率達到90%，還可以額外獲得20GB。如果這些空間還不能滿足要求，用戶還有兩種辦法可以獲得更多的空間：第一是邀請其他用戶注冊使用OneDrive，每拉一個新用戶贈送8GB的空間；第二就是直接花錢買，每20GB空間的年使用費為10美元。借助這個策略，微軟很快地實現(xiàn)了市場的擴張。

根據(jù)調查，2018年時，OneDrive在歐美同步盤市場上的份額曾達到了51%。但近年來OneDrive在市場上面臨的競爭變得越來越激烈，諸如GoogleDrive、Dropbox等都對微軟構成了巨大的挑戰(zhàn)。為了在激烈的競爭面前穩(wěn)住份額，微軟只好祭出了自己一貫采用的策略，將OneDrive與Windows、Of－fice等旗下產品進行深度捆綁，讓其成為自己默認的同步盤。不僅是單機版的產品，即使是以SaaS服務方式提供的Office365，也采用了付年費，送OneDrive的方法。

客觀上講，微軟的這些策略對于GoogleDrive、Dropbox等主要對手的沖擊力并不是很大。事實上，在企業(yè)級的存儲市場上，微軟的份額早已被GoogleDrive反超，并拉開了差距。但是對于個人級別的服務提供者來說，卻是極具殺傷力的。相對于企業(yè)用戶，個人用戶對同步盤的需求本來就比較小，因此，微軟提供的空間，加上拉新可能獲得的空間量，已經可以在相當程度上滿足其需求。不僅如此，作為預裝的默認同步盤，其本身也會造成路徑依賴。

正是因為這個原因，所以Nextcloud等企業(yè)認為，微軟將OneDrive作為默認同步盤提供給用戶的做法不僅限制了消費者的選擇，而且導致了市場競爭環(huán)境的不公平。更為重要的是，微軟得以做到這一切，并不是通過其技術優(yōu)勢或銷售優(yōu)勢，而是通過其在操作系統(tǒng)上的優(yōu)勢，對自己的產品進行了自我優(yōu)待。

現(xiàn)在，歐盟的執(zhí)法部門還沒有對投訴作出表態(tài)。按照慣例，即使投訴被受理，后續(xù)的調查，以及可能的訴訟還將是一個漫長的過程。不過，從觀察的角度看，一個案件的價值更多地來自于其自身的意義。而在這個案件當中，涉及的問題很多，其意義也都不小，因此以這個案件的基本事實為切入，對相關的問題，以及案件的可能走向進行一些探討就變得很有價值了。

反壟斷還是《數(shù)字市場法》？

這個問題的第一大看點，就是監(jiān)管機構如果受理了投訴，將會參照什么樣的流程來對微軟展開調查。

最近，歐洲的競爭政策正在經歷一次重大的轉向。監(jiān)管者們越來越傾向認為，以反壟斷為核心的競爭政策由于其內在的缺陷，已經不足以應對科技巨頭所帶來的挑戰(zhàn)。而為了彌補反壟斷的問題，就必須在反壟斷之外加入事前的規(guī)制，將一些掌控重要渠道，對市場有巨大影響力的大型科技平臺劃為“守門人”（gatekeeper），并對它們賦予額外的監(jiān)管責任。

正是基于這種理念，歐盟已經于去年起草了《數(shù)字市場法》（Digital Market Act，簡稱DMA）和《數(shù)字服務法》（Digital Service Act）兩部法律的草案。就在不久前，DMA的建議稿已經在歐盟內部市場委員會獲得了通過，并即將在歐盟議會進行表決。從現(xiàn)在的情勢看，這部法案獲得通過的概率還是比較大的。如果該法案獲得了通過，那么歐盟監(jiān)管機構未來對微軟的調查和處罰就可能會按照DMA的流程。

選擇流程的不同，將會對案情的走向產生非常大的影響。如果是參照反壟斷的流程，那么無論是自我優(yōu)待，還是搭售，爭議之處都還是比較大的，微軟在其中的回旋余地會比較大。而如果按照DMA，那么禁止預裝產品就是“守門人”的義務之一，相對來說，微軟在其中的可回旋余地就要小很多。

更為重要的是，選擇兩種路徑，最后可能帶來的處罰將會是完全不同的。在歐盟（也是全世界）的反壟斷歷史上，最大的反壟斷罰單是2018年時對谷歌開出的，罰款的總額高達43.4億美元，這在當時已經引起了軒然大波，甚至差點引發(fā)美國與歐盟之間的貿易糾紛。但相比起DMA的可能處罰，類似這樣的處罰就簡直是“毛毛雨”。根據(jù)最新的DMA建議稿，如果企業(yè)違反了DMA，那么對其的處罰力度可以達到其全年營收的4%至20%。2020年，微軟在全球市場的總營收為1430.15億美元，即使按照4%的比例，其罰款數(shù)額也將達到57.2億美元，而如果按照20%的定格處罰，罰款金額則會達到驚人的286.03億美元。

目前，從Nextcloud等公司的做法看，已經有意把案件走向往DMA的方向引。它們在投訴當中重點強調了微軟的“守門人”身份，以及“禁止預裝”、“禁止自我優(yōu)待”等“守門人”的義務——這些用詞，其實都是向監(jiān)管機構暗示應該按照DMA的思路來調查案件。

當然，究竟執(zhí)法機構究竟會按照哪個思路來處理這個案件，還有幾個變數(shù)：一是DMA是不是會很快通過。如果DMA沒有像預期那樣很快通過，那么是否參照它來進行調查和執(zhí)法當然也就無從說起了。不過，從現(xiàn)在的進程看，DMA通過的可能性似乎要更大一些。二是從法律角度看，用DMA和反壟斷，究竟哪一個更有道理。按照歐盟自己的說法，DMA和反壟斷是相互補充，而不是相互替代的。DMA的“守門人”制度，旨在從事前給大企業(yè)立下規(guī)矩，如果違規(guī)就重罰；而反壟斷中對于濫用市場支配地位的處理，則主要側重于在企業(yè)違法之后對其進行處罰，兩者是不同的。從本案看，微軟在行使相應行為時，DMA還沒有，因此它當然也沒有可能已經被確定為“守門人”。根據(jù)這個理由，那么按照反壟斷的流程來處理這個案件，或許是更加有說服力的。三是從政治的影響力看，用微軟來給DMA試刀究竟是不是合適。如前所述，一旦援引DMA進行處理，那么對微軟的處罰可能是天價。作為民主黨的大金主，微軟如果遭受這樣的處罰，很可能會游說美國政府對歐洲進行一定的制裁，這種政治后果未必會是歐盟所愿意承受的。此外，在2001年與美國政府和解之后，微軟一直都在反壟斷上表現(xiàn)出比較謙卑的姿態(tài)。因此，如果DMA一上來就對這樣一個“乖孩子”，而不是遠為囂張的臉書或者谷歌動刀，似乎也會給歐盟帶來一些輿論上的負面影響。

因此，究竟現(xiàn)實會朝向哪一方，現(xiàn)在回答還為時過早。

相關市場和市場支配地位問題

現(xiàn)在假設，如果歐盟選擇了反壟斷的思路來進行調查，那么這就是一個典型的“濫用市場支配地位”案件。接下來的流程，就需要考慮相關市場、市場支配地位等問題。

由于案件當中的行為涉及的是搭售，所以與案件可能相關的市場就有兩個，操作系統(tǒng)市場和同步盤的市場。當然，這里微軟可能具有支配地位的主要是操作系統(tǒng)市場，因而這是最需要關注的。

不過，即使大致上選定了“操作系統(tǒng)市場”作為可能的相關市場，具體的細節(jié)還是需要打磨的。精確的相關市場究竟是PC操作系統(tǒng)市場呢，還是各種終端的相關市場？這是一個很重要的問題。因為同步盤有一個關鍵特征，就是任何終端的內容都可以即時與之同步——PC可以，筆記本可以，手機也可以。因而如果要考慮哪些市場上可能把市場力量傳導到同步盤市場的話，那么這些終端的系統(tǒng)市場似乎都可以。

在反壟斷當中，“替代性”原則是劃分相關市場的最重要標準，這一點沒有疑問。但是，按照什么替代呢？如果按照一般的解釋，按照產品的功能和用途替代，那么PC的操作系統(tǒng)和手機操作系統(tǒng)幾乎沒有替代性，如果這樣，那么PC操作系統(tǒng)市場就是本案所應該關心的相關市場。但是，如果從“可以影響同步盤市場”這點來看，那么無論是PC系統(tǒng)、筆記本系統(tǒng)，還是手機系統(tǒng)就都可以達到同樣的目的，或者說，是可以進行替代的。參照這樣的思路，那么相關市場就應該被劃定為“電子終端操作系統(tǒng)”。

按照哪種思路來界定相關市場，對于判斷微軟究竟是不是具有市場支配地位是十分關鍵的。如果相關市場被劃定為了“PC操作系統(tǒng)”，那么微軟在這個市場上的份額就是90%以上，其市場份額很穩(wěn)固，潛在對手進入的可能也很少，所有的因素都可以表明，它是一個具有市場支配地位的企業(yè)。但如果把相關市場劃成了“電子終端操作系統(tǒng)”，那么情況就完全不一樣。現(xiàn)在，手機已經取代PC和筆記本，成為了最流行的電子終端，而在手機操作系統(tǒng)市場上，完全是蘋果的iOS和谷歌的安卓二分天下，這就決定了在“電子終端操作系統(tǒng)”這個相關市場當中，微軟的份額其實非常低，要認定其具有市場支配地位就很難了，而要說其“濫用”了自己的市場支配地位，則更是沒有理由。

從這個意義上看，即使按照傳統(tǒng)的反壟斷流程來分析此案，其爭議也是巨大的。

如何看待捆綁銷售行為？

接下來一個問題就是對濫用行為進行分析。這里就涉及幾層問題：一是微軟的行為究竟可能涉及怎樣的濫用行為？二是微軟的行為到底是不是構成了濫用？三是這種濫用究竟有沒有造成損害？其中的每一個問題都可謂是爭議重重。

從Nextcloud公司等投訴者的敘事看，它們希望反映的似乎是被稱為“自我優(yōu)待”（self-preferencing）的行為。應該說，無論是在歐洲還是美國，這種行為都在被廣泛討論，但究竟什么是“自我優(yōu)待”還一直沒有一個明確的說法。系統(tǒng)預裝軟件算是自我優(yōu)待，電商平臺利用平臺上經營的商家的數(shù)據(jù)來輔助自營業(yè)務是自我優(yōu)待，搜索引擎把自己旗下的業(yè)務放在更為顯著的搜索位置也是自我優(yōu)待……好像自我優(yōu)待就是個筐，什么都能裝。但是落實到具體的案件當中，似乎還沒有一個案件是以自我優(yōu)待來作為“濫用”手段的。從這個意義上看，如果歐盟的監(jiān)管機構要按照反壟斷的思路來調查案件，把“自我優(yōu)待”作為“濫用”行為的概率也不會太大。相比之下，把更為傳統(tǒng)的捆綁銷售（bundling）作為理由將會是更有可能的。

那么，微軟預裝OneDrive究竟算不算得上是捆綁銷售呢？這里就涉及一個問題，就是微軟的系統(tǒng)和產品同OneDrive是不是可以分開的。在傳統(tǒng)上，這個答案似乎是肯定的，一個是系統(tǒng)，一個是同步盤，這兩者當然是可以分開的。但是，近幾年來，隨著微軟逐步將自己的產品云化，其系統(tǒng)對于云端資源的調用也就越來越多。比如，Windows的很多補丁升級都是在OneDrive上預完成，然后再同步到本地，系統(tǒng)中的很多功能如果沒有云端的存儲緩沖都很難完成。考慮到這點，Windows和OneDrive之間的一體性似乎越來越高，這兩者似乎正在變成同一個商品的不同部分。如果是這樣，那么Windows預裝OneDrive就當然算不上捆綁銷售了。此外，在Nextcloud等公司的指控中，還包括了微軟在 Office365上捆綁OneDrive。從微軟的角度看，這個行為似乎是要比在Windows上預裝OneDrive更有道理的，因為Office365本身就是一個SaaS服務，它的服務提供需要不斷地交換本地和云端的資源，而這就決定了它本身就是和同步盤離不開的。考慮到這些，那么微軟在自己的產品上捆綁OneDrive倒也有那么一點道理了。

然后就是捆綁到底有沒有帶來負面的影響。按照反壟斷的思路，只有當一個“濫用”行為造成了不良后果時，它才需要被干預，因而判定行為的影響就很重要。這里，關于“負面影響”到底意味著什么，也存在著很多不同的理解。從以往的案例看，有的案例中會強調行為是不是對競爭造成了損害，如果一個行為排除、限制了競爭，破壞了市場競爭的環(huán)境，那么它就被認為是造成了不良的后果。而在另一些案例中，衡量結果的標準則主要看行為有沒有對最終用戶造成損害。在這些案例中，即使“濫用”行為確實損害了競爭，只要消費者是獲得了好處的，這些行為也不會被追究。

那么，本案的情況是怎么樣的呢？顯然，當我們參照不同的標準時，得出的結論是完全不一樣的。如果是按照破壞競爭的標準，那么微軟在Windows捆綁了OneDrive顯然是造成了對對手的排擠，其影響顯然是負面的；但是如果參照消費者福利的標準，那么預裝OneDrive反而是為消費者提供了便利，是促進消費者福利提升的。從這個意義上看，即使僅考慮捆綁銷售行為的影響，恐怕也會有不少的爭議。

綜合以上分析，我們可以看到，對微軟的所謂“濫用”行為進行定性或許是一個比較復雜的問題。其中每一個思路和方法的差異，都可能會將案件導向不同的方向。

微軟的可能抗辯理由

按照反壟斷的處理流程，即使一個企業(yè)的行為被認定為了是“濫用市場支配地位”，它還是有機會對自己的行為進行抗辯的。如果抗辯得比較成功，就有可能逃脫相應的處罰。那么，如果我們站在微軟的角度看，究竟有哪些可以進行抗辯的理由呢？

從歷史上看，對捆綁銷售進行抗辯的一個重要理由就是將捆綁行為解釋為一種為保證服務質量、提升用戶體驗的行為。一個經典的例子，就是上世紀中葉的美國政府訴IBM案。

在那個年代，電腦還是能塞滿幾個屋子的龐然大物，其輸入和輸出都是依靠打孔紙來實現(xiàn)的。由于電腦的價格非常昂貴，因此一般人和企業(yè)只能通過租賃的方式來使用電腦。而當時的IBM作為最重要的電腦生產商，當然也就順理成章成了最重要的電腦出租者。不過，IBM出租電腦有個規(guī)矩：租我的電腦可以，但與此同時，你用到的打孔紙必須也從我這邊買。按照標準的反壟斷思路，這可不就是妥妥的“濫用市場支配地位”嗎（當然，美國和歐洲不一樣，不用“濫用市場支配地位”這個詞）？于是美國政府就出手對其進行了起訴。在案件審理的過程當中，IBM給出了一個自己進行捆綁銷售的理由，那就是通過用紙來觀察用戶的使用頻率。作為一個出租者，IBM在制定出租價格時，顯然需要考慮不同用戶的使用頻率。一個最優(yōu)的方案是，對使用頻繁的客戶定高價，對使用較少的客戶定低價，同時根據(jù)用戶的不同使用頻率來提供不同的服務。但問題在于，電腦租出去之后，怎么才能觀察用戶對其的使用頻率呢？這時候，打孔紙就可以派上用場了。由于電腦的輸入輸出都是通過打孔紙實現(xiàn)的，所以只要用戶的所有打孔紙都是從IBM買的，那么IBM通過觀察其紙張的消費量，就可以推測出其對于電腦的使用頻率。至于說這樣的行為可能損害用戶福利，IBM也予以了辯解：反正用戶只要使用電腦，就要用到打孔紙，所以買誰家的也是買。IBM的紙一不比別家的貴，二不比別家的差，那么消費者的福利又怎么會因此而受到損失呢？

后來，IBM的這套辯詞就成為了為捆綁銷售進行辯護的范本。我想，在本案當中，微軟或許也可以參考這套說辭。由于在Windows和Office等產品的運行過程中，需要大量本地和云端的數(shù)據(jù)交換，因此同步盤對于用戶來說是必須的。微軟可以通過數(shù)據(jù)交換的頻率，及時了解用戶的使用狀況，為其提供相應的服務，因而就預裝了OneDrive作為默認的同步盤。很顯然，OneDrive在質量上并不會比那些小服務商的差，而且還能和微軟的產品更好實現(xiàn)協(xié)同，因此消費者的福利并不會因此而產生損害。

當然，除了這個理由之外，一個更為有效的抗辯理由可能是隱私和數(shù)據(jù)保護。同步盤會同步用戶電腦上的各種信息，因此云服務的提供者當然可以獲知用戶的大量信息。怎樣保證用戶的隱私和數(shù)據(jù)不泄露，就成了一個問題。而在這個問題上，微軟顯然要比Nextcloud等企業(yè)具有更大的優(yōu)勢：一方面，微軟在保障數(shù)據(jù)安全的技術力量上顯然要遠勝于后者。另一方面，使用微軟的存儲，可以減少因過多數(shù)據(jù)交換所引發(fā)的責任不清晰。比如，用Office365編輯一個文件，然后傳到Nextcloud的同步盤，在這個過程當中，數(shù)據(jù)泄露了，過錯是誰的？誰承擔責任？而如果直接把數(shù)據(jù)同步到OneDrive，就不會有這些問題。相對于美國，歐洲對隱私和數(shù)據(jù)保護更為重視，因此這個抗辯理由或許是更容易起到效果的。

結語

本文對最近微軟遭遇的反壟斷投訴在未來的走向進行了一些推演。應該說，隨著軟件的日益“云化”，圍繞著云存儲、云服務的反壟斷糾紛將會越來越多。而目前，所有國家處理類似問題的經驗都是缺乏的。在這種背景下，這次微軟的這個案子將十分值得關注，值得持續(xù)跟蹤。