周澤雄/文 這本書(shū)，我讀得津津有味，希望你也有同感。我指的是《反對(duì)有理——美國(guó)最高法院歷史上的著名異議》。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決意見(jiàn)，如你所知，由九位終身任職的大法官討論后經(jīng)由投票表決產(chǎn)生，只要產(chǎn)生簡(jiǎn)單多數(shù)，多數(shù)意見(jiàn)即為最終的司法意見(jiàn)。通常，會(huì)有一位大法官負(fù)責(zé)撰寫(xiě)多數(shù)意見(jiàn)書(shū)，該意見(jiàn)書(shū)不僅提供司法結(jié)論，一般還會(huì)闡述該結(jié)論的法律依據(jù)。首席大法官約翰·馬歇爾當(dāng)年為伯爾叛國(guó)罪案撰寫(xiě)多數(shù)意見(jiàn)書(shū)，旁征博引，篇幅竟達(dá)25，000字之巨。

有趣的是，每一位對(duì)多數(shù)意見(jiàn)書(shū)略存異議的大法官，還可以分別撰寫(xiě)自己的意見(jiàn)書(shū)。即使同屬多數(shù)派陣營(yíng)，只要認(rèn)為自己的見(jiàn)解尚有不忍割愛(ài)、不容遺珠之處，他就可以“附隨意見(jiàn)書(shū)”的形式，撰寫(xiě)自己的獨(dú)到之見(jiàn)。至于那些在投票表決中落敗的大法官，同樣可以撰寫(xiě)自己的“異議意見(jiàn)書(shū)”。一般說(shuō)來(lái)，異議意見(jiàn)書(shū)較之多數(shù)意見(jiàn)書(shū)更精彩、更生動(dòng)，理由是，多數(shù)意見(jiàn)書(shū)的撰寫(xiě)者乃是一個(gè)代表，他必須概括多數(shù)派大法官的集體智慧，因而無(wú)從展示個(gè)人的夭矯之論和湛冥之思。異議意見(jiàn)書(shū)就沒(méi)有這份限制了，撰寫(xiě)者大可從心所欲，我手寫(xiě)我心，如首席大法官休斯所言，他們執(zhí)筆時(shí)更像“一個(gè)自由的騎士”。

身為中國(guó)人，雖然對(duì)民主充滿熱愛(ài)和期盼，但我也有一份自知之明，即，我總是不敢確信自己能夠理解當(dāng)代民主的精細(xì)幽微之處，眼前的法官異議書(shū)即是一例。按我的理解，法院——何況還是最高法院——的判決，理應(yīng)杜絕分歧。倘聽(tīng)任“九家爭(zhēng)鳴”，顯而易見(jiàn)的后果是：法庭上敗訴的一方，一旦從異議意見(jiàn)書(shū)中覷到有人替自己提供了強(qiáng)有力的捍衛(wèi)，而敗訴只是由于支持本方的大法官人數(shù)不夠多，他難免產(chǎn)生一種亢奮的不甘，我們幾乎不能指望他會(huì)對(duì)判決心悅誠(chéng)服。且不說(shuō)，旁觀者也會(huì)從異議書(shū)里得到啟發(fā)，無(wú)論這種啟發(fā)走向如何，在那個(gè)宣判之日，它必然會(huì)弱化法院判決的莊重性。畢竟，不僅理論上可能、現(xiàn)實(shí)中也已多次證明，當(dāng)年那位撰寫(xiě)異議意見(jiàn)書(shū)的大法官，實(shí)際上站得更高，看得更遠(yuǎn)。他的意見(jiàn)最終沒(méi)有形成多數(shù)，不是因?yàn)樗粔蛴⒚鳎∏∈且驗(yàn)樗乃枷脒^(guò)于偉大，以至把時(shí)代甩在了身后。有鑒于此，作者馬克·圖什內(nèi)特先生告訴我們，“有些歐洲國(guó)家規(guī)定，法官發(fā)表不同意見(jiàn)，甚至是通過(guò)談話或私人信件透露自己不同意法院的判決，都是犯罪行為”。當(dāng)然，美國(guó)的大法官在寫(xiě)完意見(jiàn)書(shū)之后，一般也絕不再提，聽(tīng)任公眾橫議豎論。

法官公開(kāi)發(fā)表異議是否明智，美國(guó)人和部分歐洲國(guó)家的做法截然不同。但眼見(jiàn)的事實(shí)是，殊途同歸，無(wú)論是否允許異議書(shū)存在，都沒(méi)有對(duì)法律及該國(guó)的民主制度造成傷害。就美國(guó)來(lái)說(shuō)，這項(xiàng)最初由杰斐遜總統(tǒng)建議的創(chuàng)制，無(wú)疑還極大地促進(jìn)了法律的健康發(fā)展。一個(gè)相關(guān)插曲是，杰斐遜的老對(duì)手、首席大法官馬歇爾，曾經(jīng)竭力強(qiáng)調(diào)最高法院用一個(gè)聲音說(shuō)話的重要性和必要性，但后來(lái)，他也無(wú)法抗拒異議的誘惑，在自己變?yōu)樯贁?shù)之時(shí)，撰寫(xiě)起了異議意見(jiàn)書(shū)。

就我而言，我愿意不避臭美地承認(rèn)，對(duì)于出自理性的反對(duì)意見(jiàn)，有一種近乎癡迷的沉醉。美國(guó)知名法官勒尼德·漢德說(shuō)過(guò)：“自由的精神就是對(duì)何謂正確不那么確定的精神”，實(shí)際上，理性的精神同樣如此，所以漢德法官在別處又補(bǔ)充道：“正確結(jié)論來(lái)自多元化的聲音”。而美國(guó)杰出的大法官小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪钩珜?dǎo)的“思想市場(chǎng)”，則把這層意思說(shuō)得更加明朗：“如果我們想確定一種思想是否是真理，就應(yīng)讓它在思想市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)中接受檢驗(yàn)。”

可能，再?zèng)]有什么“思想市場(chǎng)”，比大法官之間的交鋒，來(lái)得純粹、高端和有益的了。熟悉美國(guó)大法官產(chǎn)生程序的讀者都知道，大法官由總統(tǒng)提名，還得接受參議院司法委員會(huì)的確認(rèn)聽(tīng)證。聽(tīng)證過(guò)程完全是煉獄式的，候選法官會(huì)接受嚴(yán)格詰問(wèn)，內(nèi)容涵蓋司法觀點(diǎn)和個(gè)人隱私。歷史上，針對(duì)大法官中的“大師”布蘭代斯的聽(tīng)證，持續(xù)了19天，確認(rèn)更是花了122天。經(jīng)過(guò)如此篩選產(chǎn)生的大法官，不僅個(gè)個(gè)都是聰明絕頂?shù)乃痉ňⅲ烁裆弦步咏昝馈２挥谜f(shuō)，美國(guó)人最為關(guān)切的自由，也是這些大法官意欲捍衛(wèi)的首要價(jià)值。如此，在外行看來(lái)，任何一個(gè)法律問(wèn)題、尤其是關(guān)涉到核心理念的憲法問(wèn)題，這九位大法官都是全美國(guó)（說(shuō)不定還是全世界）最有望達(dá)成共識(shí)的人。意外的是，他們?cè)趹椃ɡ砟钌系臎_突，有時(shí)會(huì)達(dá)到駭人的程度，仿佛一位是民主的虔誠(chéng)牧師，另一位是專制的熱情鼓手——當(dāng)然，只是“仿佛”。在異議意見(jiàn)書(shū)里，大法官們?cè)@樣指責(zé)自己的同事：

“我們?cè)羞^(guò)破壞性使用自創(chuàng)司法權(quán)的經(jīng)歷，這次如此嚴(yán)重?zé)o視這種經(jīng)歷，使我們有必要詳細(xì)分析最高法院在我國(guó)憲政體制中的作用”；“在我看來(lái)，時(shí)間將證明今天的判決與本院在德雷德·斯科特案中的判決幾乎同樣有害”；“司法的不合時(shí)宜與弄巧成拙，莫過(guò)于讓本院作出駭人聽(tīng)聞的聲明，沉浸于完全空洞的辭藻，聽(tīng)上去不錯(cuò)，但肯定要落空”；“我擔(dān)心，通過(guò)今天的短視行動(dòng)，最高法院將永遠(yuǎn)使這個(gè)共和國(guó)置于帶來(lái)巨大禍害的制度之下”……

允許異議在最不適合異議存在的地方存在，彰顯出高度的民主自信，也與追求自由、崇尚真理的精神同出一源。布萊克大法官對(duì)共產(chǎn)主義思想毫無(wú)好感，但他曾經(jīng)特別注意“保護(hù)共產(chǎn)主義組織不受懲罰”，對(duì)此，我無(wú)法克制內(nèi)心的景仰。霍姆斯大法官在一份意見(jiàn)書(shū)里，曾經(jīng)把這份融和了自信與寬容的民主精神表達(dá)得更加強(qiáng)悍：“從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，如果宣言中傳達(dá)的無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政的信念最終會(huì)被大多數(shù)人接受，那么此時(shí)言論自由的唯一價(jià)值就在于，給它一個(gè)機(jī)會(huì)，讓它們得以表達(dá)。”

2011年9月19日