陳運(yùn)森 于耀 趙瑞瑞/文 近日，國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于上市公司獨(dú)立董事制度改革的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），同時(shí)證監(jiān)會(huì)就《上市公司獨(dú)立董事管理辦法（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）向社會(huì)公開征求意見。獨(dú)立董事制度是資本市場(chǎng)的一項(xiàng)基礎(chǔ)性制度，在過去長(zhǎng)期被詬病“不懂事，不獨(dú)立”，此次獨(dú)立董事制度改革有望為資本市場(chǎng)注入信心。在全面注冊(cè)制的背景下，意見的出臺(tái)體現(xiàn)了“強(qiáng)監(jiān)管，嚴(yán)監(jiān)管”時(shí)代對(duì)于監(jiān)督制衡和投資者保護(hù)的重視，旨在通過發(fā)揮獨(dú)立董事的“關(guān)鍵少數(shù)”作用改善公司內(nèi)部監(jiān)督治理，系統(tǒng)提升上市公司質(zhì)量，促進(jìn)資本市場(chǎng)的良性循環(huán)和經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展，以建設(shè)中國(guó)特色現(xiàn)代資本市場(chǎng)。

強(qiáng)化集體履職，提高獨(dú)立董事治理效果

隨著2021年11月康美藥業(yè)集體訴訟案一審判決相關(guān)獨(dú)立董事承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，引發(fā)上市公司獨(dú)立董事“辭職潮”。暴露了獨(dú)立董事職責(zé)定位不清晰，履職困難等問題。《意見》首次在制度層面明確了獨(dú)立董事的職責(zé)定位，強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事要發(fā)揮參與決策、監(jiān)督制衡和專業(yè)咨詢?nèi)矫孀饔谩Ｍ瑫r(shí)優(yōu)化獨(dú)立董事履職方式，設(shè)立專門委員會(huì)和專門會(huì)議以便于獨(dú)立董事履職。

從獨(dú)立董事制度的改革歷史來看，此次改革可以與2001年中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）并列為獨(dú)立董事發(fā)展過程中的兩個(gè)重要節(jié)點(diǎn)。《指導(dǎo)意見》指出“為進(jìn)一步完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作，上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立董事制度”。標(biāo)志著我國(guó)正式建立獨(dú)立董事制度。然而，由于運(yùn)行機(jī)制不完善，以及選拔缺乏獨(dú)立性，我國(guó)獨(dú)立董事因“不獨(dú)立，不懂事”而受到詬病。此次改革在明確獨(dú)立董事三大職責(zé)定位的同時(shí)，優(yōu)化獨(dú)立董事履職方式，逐漸完善獨(dú)立董事參與公司治理的途徑，使獨(dú)立董事參與治理的制度和程序都趨于全面和完善。

此次出臺(tái)的《意見》和《辦法》針對(duì)優(yōu)化獨(dú)立董事履職方式方面提出“建立全部由獨(dú)立董事參加的專門會(huì)議機(jī)制，關(guān)聯(lián)交易等潛在重大利益沖突事項(xiàng)在提交董事會(huì)審議前，應(yīng)當(dāng)由獨(dú)立董事專門會(huì)議進(jìn)行事前認(rèn)可。完善獨(dú)立董事參與董事會(huì)專門委員會(huì)和專門會(huì)議的信息披露要求，提升獨(dú)立董事履職的透明度”。筆者認(rèn)為，此次改革是在原來的基礎(chǔ)上將獨(dú)立董事的“個(gè)人履職”轉(zhuǎn)向“集體履職”，獨(dú)立董事不再是參與治理的“孤勇者”，轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲l(fā)聲的“集體”。力圖通過集體的力量與智慧解決之前參與決策的痛點(diǎn)和難點(diǎn)。同時(shí)，獨(dú)立董事也要注意“獨(dú)立尺度”，《意見》明確獨(dú)立董事的三大職責(zé)均以信息披露作為基礎(chǔ)，如果獨(dú)立董事完全獨(dú)立于公司之外，則會(huì)影響其作用發(fā)揮與勤勉履職。因此，獨(dú)立董事的職責(zé)和履職方式的確定究竟是“形式”和“監(jiān)管”上的合規(guī)，還是真正的“治理”之需，需要監(jiān)管部門、上市公司和獨(dú)立董事的合力作用，暢通履職渠道，推進(jìn)新時(shí)代資本市場(chǎng)改革，此次獨(dú)立董事制度的改革顯得恰逢其時(shí)。

優(yōu)化選任制度，提升獨(dú)立董事的獨(dú)立性

“三曰舉賢，四曰使能”，此次制度改革以更為完善的標(biāo)準(zhǔn)、更嚴(yán)格的選拔標(biāo)準(zhǔn)來選拔和培養(yǎng)優(yōu)秀的獨(dú)立董事。總體上看，改善獨(dú)立董事選任制度和強(qiáng)化獨(dú)立董事任職管理中強(qiáng)調(diào)“優(yōu)化提名機(jī)制，支持上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、符合條件的股東提名獨(dú)立董事，鼓勵(lì)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)等主體依法通過公開征集股東權(quán)利的方式提名獨(dú)立董事”，“提升獨(dú)立董事培訓(xùn)針對(duì)性，明確最低時(shí)間要求，增強(qiáng)獨(dú)立董事合規(guī)意識(shí)。”并且建立回避機(jī)制的設(shè)計(jì)遵循了這樣一條思維路徑：一方面提升獨(dú)董的專業(yè)性，包括獨(dú)立董事的來源和能力培訓(xùn)；另一方面嚴(yán)肅選任規(guī)則，提升獨(dú)立董事的獨(dú)立性。

以此次改革制度要求建立的回避機(jī)制為例，筆者認(rèn)為，在我國(guó)文化背景下很難做到真正的“絕緣”，目前的制度規(guī)定側(cè)重于較為“顯性”的聯(lián)系，例如股權(quán)、親屬、業(yè)務(wù)往來等。但還有相當(dāng)一部分“隱性”關(guān)系，例如校友關(guān)系、老鄉(xiāng)關(guān)系、俱樂部關(guān)系等社會(huì)網(wǎng)絡(luò)關(guān)系。改善獨(dú)立董事選任制度，不僅需要董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的提名，更需要投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)等主體發(fā)揮積極作用，理由如下：

首先，我國(guó)現(xiàn)行制度下主要的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)是指以中國(guó)證監(jiān)會(huì)投資者保護(hù)局、中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱投服中心）、中國(guó)證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司為代表的機(jī)構(gòu)。而投服中心一直活躍在資本市場(chǎng)最前端。投服中心成立于2014年12月，主要職責(zé)是以普通股東身份持股行權(quán)參與上市公司治理，并為投資者提供公益性訴訟支持等公益訴訟工作。截至2022年底，投服中心共持有5029家上市公司的股份，行使股東權(quán)利4346次。其在資本市場(chǎng)上的積極作用有目共睹。

其次，新《證券法》專門增設(shè)了一章關(guān)于投資者保護(hù)制度，首次將投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)寫入法律，凸顯了對(duì)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的重視。新《證券法》在明確投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的法律地位時(shí)，還全面賦予其綜合的權(quán)利以支持其開展投資者保護(hù)活動(dòng)。例如：征集股東權(quán)利并代為行使、表決；證券支持訴訟；股東派生訴訟等權(quán)利。2021年4月16日投服中心接受56名投資者委托，作為代表人對(duì)康美藥業(yè)啟動(dòng)了證券糾紛特別代表人訴訟。康美藥業(yè)普通代表人訴訟正式轉(zhuǎn)換為特別代表人訴訟，這也是投服中心首次行使股東代表訴訟職能。隨后2021年6月30日，在中國(guó)寶安修改公司章程不當(dāng)條款的議案中，投服中心首次啟動(dòng)公開征集股東投票表決權(quán)幫助中小股東推動(dòng)刪除不合理的公司章程以保護(hù)投資者。以投服中心為代表的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)充分發(fā)揮法律賦予的權(quán)利，積極行使權(quán)利維護(hù)中小投資者權(quán)益，保障資本市場(chǎng)長(zhǎng)治久安。

綜上，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)通過公開征集股東權(quán)利的方式提名獨(dú)立董事有助于提高獨(dú)立董事的獨(dú)立性，確保獨(dú)立董事的提名過程更加透明和公正，降低公司控股股東和實(shí)際控制人對(duì)獨(dú)立董事選拔的影響。其次，有利于增強(qiáng)股東參與度：公開征集股東權(quán)利的方式鼓勵(lì)廣大股東積極參與公司治理，提高股東對(duì)公司事務(wù)的關(guān)注度。再次，公開征集的方式拓寬獨(dú)立董事人選來源，提高獨(dú)立董事的專業(yè)水平和背景多樣性，最后，有助于加強(qiáng)對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)，使中小股東在獨(dú)立董事提名過程中的權(quán)益得到更好地體現(xiàn)，減少大股東和實(shí)際控制人對(duì)公司治理過程的操控。

除了選任階段需要上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、以及投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)等主體提名獨(dú)立董事外，針對(duì)獨(dú)立董事的培養(yǎng)也需要相關(guān)的制度輔助：中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)的信息庫是一個(gè)很好的參考來源。盡管如此，信息庫的重要作用是匹配，如：根據(jù)獨(dú)立董事所在地域、行業(yè)與產(chǎn)業(yè)經(jīng)驗(yàn)等信息，幫助公司進(jìn)行索引。但信息庫中的優(yōu)質(zhì)董事不一定是上市公司大股東希望聘用的，原因是利益各方的效用函數(shù)差異，中小股東認(rèn)可的優(yōu)質(zhì)獨(dú)立董事不一定能得到大股東的青睞，或許也不是大股東理想的聘任對(duì)象。因此信息庫更可以作為上述投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)推薦選任獨(dú)立董事的資源庫，從而更好地保證獨(dú)立董事的專業(yè)性與獨(dú)立性。

總體而言，獨(dú)立董事的選拔是關(guān)乎公司治理的重要環(huán)節(jié)，制度改革的目的在于提高獨(dú)立董事的專業(yè)性、獨(dú)立性和公正性。在此過程中，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)通過公開征集股東權(quán)利的方式提名獨(dú)立董事可以起到積極的作用，同時(shí)也需要上市公司和監(jiān)管機(jī)構(gòu)共同合作，完善相關(guān)制度和規(guī)定，加強(qiáng)對(duì)獨(dú)立董事提名、選任和培養(yǎng)的監(jiān)督和管理，從而推進(jìn)公司治理的現(xiàn)代化和規(guī)范化進(jìn)程。

加強(qiáng)履職保障，助力獨(dú)立董事積極作為

如前述，盡管此次改革針對(duì)當(dāng)前獨(dú)立董事職責(zé)劃分不清，履職困難等問題進(jìn)行了更為嚴(yán)格、有針對(duì)性的改進(jìn)，但更需要加強(qiáng)獨(dú)立董事參與治理的積極性，防止獨(dú)立董事因懼怕?lián)?zé)而不作為。董事責(zé)任保險(xiǎn)能為保障獨(dú)立董事履職保障起到關(guān)鍵作用。

首先，董責(zé)險(xiǎn)有利于分散獨(dú)立董事的個(gè)人法律風(fēng)險(xiǎn)。獨(dú)立董事的外部身份特點(diǎn)決定了：其不參與公司日常經(jīng)營(yíng)管理，信息不對(duì)稱，履職依賴于公司配合協(xié)助，要為獨(dú)立董事履職提供必要支持和條件，需要董責(zé)險(xiǎn)來降低獨(dú)立董事需要承擔(dān)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)和成本，進(jìn)一步激發(fā)獨(dú)立董事履職的積極性。其次，董責(zé)險(xiǎn)不僅不會(huì)引發(fā)獨(dú)立董事的道德風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)會(huì)主義行為，還有利于提高獨(dú)立董事履職積極性，有效發(fā)揮獨(dú)立董事的監(jiān)督職能，推動(dòng)公司治理健康發(fā)展。最后，保障中小股東權(quán)益，降低信息不對(duì)稱性（保險(xiǎn)公司對(duì)企業(yè)信息披露更高的要求緩解了利益相關(guān)者之間的信息不對(duì)稱）。董責(zé)險(xiǎn)的信息將成為一種“信號(hào)”，在資本市場(chǎng)進(jìn)行信號(hào)傳遞，公司買不買董責(zé)險(xiǎn)以及購(gòu)買多少董責(zé)險(xiǎn)都可以反映公司的治理信息。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，2010年至2019年，公開披露購(gòu)買董責(zé)險(xiǎn)的上市公司平均而言只有8家，而這一數(shù)字在2020年至2022年激增至235家，表明資本市場(chǎng)對(duì)于董責(zé)險(xiǎn)的開始重視。然而，董責(zé)險(xiǎn)確實(shí)可能導(dǎo)致道德風(fēng)險(xiǎn)。保險(xiǎn)可能使董事和高管產(chǎn)生錯(cuò)誤的安全感，認(rèn)為保險(xiǎn)公司會(huì)承擔(dān)他們的責(zé)任，從而導(dǎo)致他們?cè)跊Q策過程中變得不夠謹(jǐn)慎和盡責(zé)。同時(shí)，董責(zé)險(xiǎn)并不會(huì)為獨(dú)立董事所有行為“兜底”，即違法違規(guī)行為不屬于保險(xiǎn)法上的可保風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)。因此，董責(zé)險(xiǎn)是分散而非消除獨(dú)立董事訴訟風(fēng)險(xiǎn)的措施，比購(gòu)買董責(zé)險(xiǎn)更重要的是獨(dú)立董事在參與決策、監(jiān)督制衡和專業(yè)咨詢中的勤勉盡責(zé)，這才是獨(dú)立董事保護(hù)自己的根本“良藥”。

綜上，任何改革與優(yōu)化都是循序漸進(jìn)的過程，此次獨(dú)立董事制度改革從明確獨(dú)立董事職責(zé)定位、優(yōu)化獨(dú)立董事履職方式、強(qiáng)化獨(dú)立董事任職管理、改善獨(dú)立董事選任制度、加強(qiáng)獨(dú)立董事履職保障、嚴(yán)格獨(dú)立董事履職情況監(jiān)督管理、健全獨(dú)立董事責(zé)任約束機(jī)制、完善協(xié)同高效的內(nèi)外部監(jiān)督體系八個(gè)方面提出的改革措施，為進(jìn)一步優(yōu)化上市公司獨(dú)立董事制度打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，對(duì)獨(dú)立董事有能力，有動(dòng)力的履職，系統(tǒng)地提升上市公司質(zhì)量、建設(shè)中國(guó)特色現(xiàn)代資本市場(chǎng)邁出了重要一步。

（陳運(yùn)森系中央財(cái)經(jīng)大學(xué)教授、資本市場(chǎng)監(jiān)管與改革研究中心主任；于耀系中央財(cái)經(jīng)大學(xué)博士生；趙瑞瑞系中央財(cái)經(jīng)大學(xué)博士后；張穎、黃絨、曹馨潔、馮子真、姜彤對(duì)此文亦有貢獻(xiàn)）