經(jīng)濟觀察網(wǎng)  記者  錢玉娟  正當阿里巴巴、京東、拼多多、蘇寧四大電商平臺緊鑼密鼓準備著各自“雙十一”晚會之際，11月10日上午，國家市場監(jiān)督管理總局出臺了一份指南，猶如向平臺經(jīng)濟的大浪中投了一顆深水炸彈，瞬間將互聯(lián)網(wǎng)平臺在市場競爭中出現(xiàn)的二選一、大數(shù)據(jù)殺熟等壟斷行為和問題，一一直擊出來。

經(jīng)濟觀察網(wǎng)記者看到，在《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（征求意見稿）中，不僅對平臺企業(yè)進行了定位，更對壟斷協(xié)議及涉及壟斷的相關(guān)行為進行了明晰定義，并細化了相應(yīng)違規(guī)行為的處罰機制。

不過，這份指南既然是征求意見稿，記者也特別對話了來自法律界、學界及企業(yè)界這三大層面的多位人士，從不同視角來深入觀察下這份反壟斷指南出臺后的影響及可能的意義。

律所：整改刻不容緩，但效果仍需期待

“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域因突破經(jīng)營地域限制、時間限制、消費環(huán)境限制，很容易產(chǎn)生壟斷的沖動。”來自北京市盈科（深圳）律師事務(wù)所的股權(quán)高級合伙人朱逸聰說到，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟孕育的就是一種“一家獨大，贏家通吃”的商業(yè)模式，像比較常見的二選一，大數(shù)據(jù)殺熟等問題行為，“還包括從金融角度來講，像金融科技對傳統(tǒng)金融等帶來的模式?jīng)_擊”，他認為這些模式都促使了《反壟斷法》以及反壟斷指南等法律、規(guī)條的出臺。

一個不容忽視的現(xiàn)象，我國的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟相對比較發(fā)達，但朱逸聰也指出，“其中的壟斷現(xiàn)象隨著該經(jīng)濟領(lǐng)域的發(fā)展愈發(fā)顯得面目猙獰，整改已經(jīng)是刻不容緩。”

從立法技術(shù)上而言，他認為反壟斷指南對行業(yè)的契合度以及了解達到了一個很高的高度。“主要得益于很多主流的平臺經(jīng)營者參與到了該份指南的立法調(diào)研中，進而讓立法機關(guān)吸取了相關(guān)的知識。”

上海正策律師事務(wù)所律師董毅智認為，“指南跟以往法規(guī)有很大不同”，尤其是直接點名“平臺經(jīng)濟”和“反壟斷”這兩個關(guān)鍵點，其中在涉及協(xié)議控制（VIE）架構(gòu)的經(jīng)營者集中屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍，“已經(jīng)非常明確指向了阿里、京東、美團、字節(jié)跳動等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。”他認為，11月6日27家企業(yè)參與的監(jiān)管層指導會，而后續(xù)出臺的指南與之配合下，跟過往就存在很大差異。

從內(nèi)容方面來看，朱逸聰指出，指南進一步界定了互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷行為，談及指南中的執(zhí)法手段以及處罰措施的創(chuàng)新和設(shè)計，他分析指出，主要集中表現(xiàn)在“對于具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將根據(jù)《反壟斷法》第二十八條規(guī)定作出決定，對不予禁止的經(jīng)營者集中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加限制性條件，包括剝離有形資產(chǎn)，剝離知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)、數(shù)據(jù)等無形資產(chǎn)或者剝離相關(guān)權(quán)益。

“此次反壟斷指南對壟斷行為描述的是非常具體的。”朱逸聰對立法并無建議，就相關(guān)細則如最終執(zhí)法過程中，能達到該反壟斷指南中所描述的執(zhí)法能力以及識別能力，“已經(jīng)是非常了不起了。”

但在接受經(jīng)濟觀察網(wǎng)記者采訪時，他并未避諱談及，該指南的出臺并不會變更審查、執(zhí)法機構(gòu)，而“我國反壟斷執(zhí)法的效果歷來并不顯著”。

在朱逸聰看來，此次平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷之所以備受關(guān)注，在于“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷對老百姓而言體驗更為明顯，壟斷力度比以往更大。”不過，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷效果，他覺得依然有待相關(guān)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)落實，暫無法評價或期待后續(xù)的執(zhí)法效果。

朱逸聰認為，指南中除了附加限制條件，對于開放網(wǎng)絡(luò)或平臺等基礎(chǔ)設(shè)施、許可關(guān)鍵技術(shù)、終止排他性協(xié)議、修改平臺規(guī)則或算法等措施，“比《反壟斷法》中所規(guī)定的有氣無力的罰款來得有意義，就看執(zhí)法機構(gòu)是否能夠用足、用好相關(guān)手段。”

監(jiān)管層在雙11大促期間發(fā)布指南，董毅智認為，“針對性可能更強，是給平臺‘警示’，不得做出‘過格’事情，更不可任意妄為。”當然，監(jiān)管層也在考慮社會的公平公正，最終目的是營造良好的市場競爭秩序。

學界：“反壟斷是手段，不是目的。” 

在如今”雙循環(huán)”的大背景下，平臺型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)正起到舉足輕重的作用。尤其是疫情倒逼之下，依托互聯(lián)網(wǎng)平臺的在線新業(yè)態(tài)新模式不斷涌現(xiàn)，中央財經(jīng)大學數(shù)字經(jīng)濟融合創(chuàng)新發(fā)展中心主任陳端觀察發(fā)現(xiàn)，“超大型互聯(lián)網(wǎng)平臺作為具有生態(tài)化賦能能力的基礎(chǔ)設(shè)施，對社會要素資源的配置、定價和流轉(zhuǎn)擁有越來越大的影響力。”

在接受經(jīng)濟觀察網(wǎng)記者采訪時，她也直指超大平臺間因殘酷的商業(yè)競爭而引發(fā)的“麻煩”問題。

“市場競爭激勵平臺各自構(gòu)筑屬于自身的商業(yè)生態(tài)閉環(huán)時，也同時引發(fā)了一些變相‘二選一’事件。”陳端看到，不少中小商家被迫選邊站隊，阻礙了社會要素資源的自由流動和配置，而出臺相關(guān)政策規(guī)范競爭行為，“無論從保護中小微商戶亦或消費者權(quán)益角度，都是必要的。”

談及《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷指南》（征求意見稿），她認為之所以受關(guān)注，“可能催生與近期其他一些事件的關(guān)聯(lián)想象”，換句話說，平臺經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展相關(guān)規(guī)范政策的出臺并非偶然，陳端強調(diào)，這份指南并不是簡單一個時點或一個事件催化的結(jié)果，而是行業(yè)發(fā)展到一定階段的客觀要求。

在陳端看來，還需要清醒認知到的一點是，平臺經(jīng)濟屬于面向未來的新經(jīng)濟發(fā)展范式，“數(shù)據(jù)智能和網(wǎng)絡(luò)協(xié)同效應(yīng)的存在使其天然具有壟斷特征。”基于此，監(jiān)管部門也需要超越“反壟斷”的價值視野，順應(yīng)新經(jīng)濟內(nèi)在規(guī)矩特征來綜合、設(shè)計監(jiān)管規(guī)則。

“反壟斷是手段，不是目的。”陳端認為，目前的政策是征求意見稿，預(yù)留了討論和完善的空間，也體現(xiàn)了決策制定的科學化、民主化和程序化。特別是對于大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)而言，她建議，“順應(yīng)政策導向，優(yōu)化自身經(jīng)營行為并強化對平臺上多元經(jīng)營主體的規(guī)范約束，營造良好的線上交易秩序，也是企業(yè)履行主體責任和社會責任的內(nèi)在要求。”

平臺：“二選一”等壟斷行為正成為阻礙電商秩序健康發(fā)展的頑疾

指南發(fā)布引發(fā)討論的同時，經(jīng)濟觀察網(wǎng)記者注意到，早在此前一周，市場監(jiān)管總局、中央網(wǎng)信辦、國家稅務(wù)總局三部門曾會同包括京東、美團、滴滴、拼多多、阿里巴巴、騰訊等在內(nèi)的27家互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)，一起就規(guī)范線上經(jīng)濟秩序展開座談會。彼時，市場監(jiān)管總局就曾強調(diào)，在今年的雙十一期間，嚴禁各平臺出現(xiàn)“二選一”等壟斷行為。

其實，監(jiān)管部門自今年9月以來，就在推進反壟斷、禁止“二選一”等不正當競爭行為方面動作頻頻。

經(jīng)濟觀察網(wǎng)記者曾在9月18日時在國家市場監(jiān)督管理總局舉行的《電商法》兩周年研討會上見到了來參與交流的冷靜，她是互聯(lián)網(wǎng)平臺型電商企業(yè)夢餉集團的CEO。

彼時，因與另外一家電商平臺唯品會間存在商家被“二選一”問題，夢餉集團旗下的愛庫存曾被推至輿論的潮頭浪尖。據(jù)冷靜透露，截止目前愛庫存平臺共有超500個品牌商家受到“二選一”影響，她認為，不正當競爭行為除了干擾平臺的正常經(jīng)營，更會讓商家、店主和消費者的利益受損。

作為平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)營管理者，冷靜意識到，當下階段除了社群電商、直播電商等新的業(yè)態(tài)、模式對網(wǎng)絡(luò)消費的刺激，疫情黑天鵝事件更使之產(chǎn)生了一種加速度，需要注意的是，“一些不合規(guī)、不合法經(jīng)營行為也沖擊著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟市場秩序。”她認為，監(jiān)管層在雙十一的節(jié)點發(fā)布指南，其意義在于這一節(jié)點正成為一個全民性的網(wǎng)絡(luò)購物狂歡節(jié)，各大電商平臺都會出臺一系列促銷活動，但“二選一”等不正當競爭行為，則成為阻礙電商秩序健康發(fā)展的一個頑疾。

“二選一”等不正當競爭行為的危害較之傳統(tǒng)商業(yè)更大，而影響范圍更是涉及平臺、品牌商家、消費者及整個產(chǎn)業(yè)鏈條的方方面面。“網(wǎng)絡(luò)不是‘法外之地’。”冷靜認為，指南是目前為止對“二選一”等壟斷行為管理相對最明確、具體的一次，“未來‘二選一’等不正當競爭行為，將會受到更加嚴厲、切實的懲罰。”她認為得益于網(wǎng)絡(luò)交易，在整個社會消費中的作用愈加重要，使得國家對于網(wǎng)絡(luò)交易的監(jiān)督重視程度不斷攀升。

通覽細則后，冷靜從三個層面提出了一些建議，首先是從執(zhí)法層面，“電商的執(zhí)法需一定專業(yè)性，故而需要加強專業(yè)電子商務(wù)執(zhí)法機構(gòu)與專業(yè)團隊人才的構(gòu)建”；其次是從技術(shù)層面，她認為，“不正當競爭手段會越來越隱蔽，仍需要加強不正當競爭檢測、取證的技術(shù)手段”；最后便是對法律法規(guī)的進一步完善，“增加電商法等司法解釋，加大違法懲處，公正、異地審理案件”。

作為平臺方的冷靜，在采訪的最后向記者表達著對反壟斷指南的支持和維護，同時她說到，“期待相關(guān)部門對實施壟斷與不正當競爭行為的平臺方加大處罰力度。”