高麗姣/文

撫養(yǎng)權(quán)案件執(zhí)行難是我國各地法院普遍存在的問題，涉及人身屬性的權(quán)利執(zhí)行在實踐一直無法有效實現(xiàn)。比如，撫養(yǎng)權(quán)的執(zhí)行對于司法實務(wù)就具有非常大的挑戰(zhàn)，尤其是涉及搶奪、藏匿子女的案件，不僅被執(zhí)行人拒絕執(zhí)行，子女的意愿也是阻礙撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行到位的因素。

撫養(yǎng)權(quán)案件執(zhí)行難，主要是難在撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行標的的人身專屬性，表現(xiàn)為子女人身的不可強制執(zhí)行以及交付子女行為的不可替代履行，其實質(zhì)是對子女及協(xié)助義務(wù)人意愿的依賴。執(zhí)行實踐中被執(zhí)行人通過藏匿子女的方式拒不履行義務(wù)。由于撫養(yǎng)權(quán)人與子女的長期分離，子女不愿意同撫養(yǎng)權(quán)人生活。其根本原因在于離異雙方對撫養(yǎng)權(quán)的錯誤認知，忽視子女利益。訴訟與離婚糾紛具有不可分割性，父母雙方本身就具有較深的矛盾，當一方故意藏匿子女，或為高額的撫養(yǎng)費利益，或為泄憤，如何保護訴訟中的未成年子女的合法權(quán)益，就成了司法實踐中破解撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難需要考慮的問題。

本文通過筆者代理的案件引發(fā)思考，擬通過借鑒域外保護子女利益方面的經(jīng)驗，引導(dǎo)完善我國家事調(diào)查員制度、規(guī)范適用拒執(zhí)罪、拓展人身安全保護令適用范圍，呼吁解決減少因一方惡意搶奪、藏匿子女引起的撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難問題。

一、案例分析：男方藏匿子女卻獲得子女撫養(yǎng)權(quán)案

男女雙方婚后育有一兒一女，2012年第一次發(fā)生矛盾，男方藏匿女兒至女方半年未見到女兒，最終在女方妥協(xié)后男方將女兒帶回。2013年，雙方又發(fā)生比較激烈的矛盾，男方再次以藏匿兩個子女為由威脅女方。女方忍無可忍向法院提起了訴訟離婚，但沒想到自此六年沒有再見到孩子。離婚訴訟經(jīng)過二審終審，訴訟過程中女方多次要求見孩子，男方始終拒絕透露孩子下落。法院最終作出判決：兒子歸女方撫養(yǎng)、女兒歸男方撫養(yǎng)，雙方互不給付撫養(yǎng)費；房屋歸女方所有同時支付男方房屋折價款。判決生效后執(zhí)行過程中，女方為了盡快能見到孩子依法履行了自己的金錢給付義務(wù)，但男方百般拒絕故意拖延，拒不將孩子交于女方并在執(zhí)行過程中在法院對女方進行毆打，執(zhí)行案件經(jīng)歷二年一直未果。2019年，男方反而向法院另行提起訴訟，請求變更兒子由其撫養(yǎng)，由于兒子已年滿8周歲，法院經(jīng)過征求孩子的意見，又將兒子撫養(yǎng)權(quán)的變更給了男方。

雙方經(jīng)歷了離婚訴訟兩審、撫養(yǎng)權(quán)變更糾紛兩審以及女兒撫養(yǎng)費糾紛兩審。從2013年至今，女方始終在為了依法實現(xiàn)自己的合法權(quán)利而不斷努力，但由于執(zhí)行涉及未成年人的人身權(quán)，法院難以在執(zhí)行過程中采取強硬的措施，致使生效判決事實上無法取得實質(zhì)進展，女方反而在這個過程中最終喪失了撫養(yǎng)權(quán)。

二、撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行困境的現(xiàn)實表現(xiàn)

撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行中存多方面的困境，比如前述案例中男方藏匿子女的行為、子女意愿的表達以及由于男方長期藏匿子女至子女與其共同生活的現(xiàn)狀均導(dǎo)致?lián)狃B(yǎng)權(quán)執(zhí)行虛置。所謂撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行虛置，是指在規(guī)范層面存在撫養(yǎng)權(quán)強制執(zhí)行的機制，但是這種機制在實際運行中無法有效保障撫養(yǎng)權(quán)的實現(xiàn)。撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行虛置的原因主要存在以下幾個方面：

（一）認定被執(zhí)行人惡意拖延、拒絕履行判決存在障礙

1.子女與被執(zhí)行人共同生活的事實

負有交付子女義務(wù)的一方以及長期與未成年子女共同生活的父母，將子女進行藏匿或者帶著子女并搬離原住所，并且拒絕提供新的住址和子女的在讀學(xué)校，從而規(guī)避撫養(yǎng)權(quán)的執(zhí)行。法院在這種情況下直接將子女帶離被執(zhí)行人，操作的難度極大，采取直接強制措施有可能對子女產(chǎn)生較大的傷害，故法院一般不會對于子女直接采取強制措施。

2.子女本人的抗拒與抵觸

被執(zhí)行人還往往以子女不愿意跟隨未直接撫養(yǎng)一方即申請執(zhí)行人為借口拖延履行、拒絕履行。年幼的子女因長期不與另一方共同生活，進而產(chǎn)生陌生疏遠的情緒，拒絕見面或共處更為被執(zhí)行人提供了事實依據(jù)。此種情況很難認定被執(zhí)行人系惡意拖延、拒絕履行生效裁判文書的義務(wù)。

3.子女年齡致?lián)狃B(yǎng)權(quán)變更的可能性

被執(zhí)行人與被藏匿子女共同生活一段時間后，通常會向法院提起變更撫養(yǎng)權(quán)的訴訟，進而實現(xiàn)法律上篡奪子女撫養(yǎng)權(quán)的目的。由于變更撫養(yǎng)權(quán)不受“一事不再理”原則的約束，而且訴訟成本極低，理論上當事人可以無限次提起訴訟要求變更撫養(yǎng)權(quán)。在當事人提起變更撫養(yǎng)權(quán)的訴訟后，法院通常會終結(jié)執(zhí)行程序。

分析上述原因后，不難發(fā)現(xiàn)此種情況下無論是間接強制措施還是直接強制措施都是對未成年子女人權(quán)的侵犯，也就很難認定被執(zhí)行人惡意拖延、拒絕履行判決的重要原因。

（二）法院無法采取有效的執(zhí)行措施

1.懲戒措施的適用缺乏統(tǒng)一標準

《民事訴訟法》第114條規(guī)定：”對于拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的，可根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；第262條規(guī)定：“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施。”

但在司法實踐中，我國法院在執(zhí)行過程中對于是否應(yīng)當采取強制措施，以及應(yīng)當采取何種強制措施存在較大差異，而看似嚴厲的強制執(zhí)行措施也無能為力。  

比如在何種情況下應(yīng)當適用罰款措施以及具體數(shù)額，我國各地法院的做法分歧較大。拘留措施的運用更是存在眾多障礙，在被執(zhí)行人身處異地或者躲藏的情況下，法院通常無法采用拘留措施，或者因擔(dān)心采取拘留措施后，訴爭子女無人照顧而被迫放棄采用拘留措施。其他措施對于被執(zhí)行人基本沒有強制的威懾力。而追究被執(zhí)行人刑事責(zé)任更是難上加難，由于撫養(yǎng)權(quán)本身的性質(zhì)與其他權(quán)利的不同，在實踐中更難確認被執(zhí)行人的刑事責(zé)任，即使單獨向法院提起訴訟甚至連立案的機會都沒有。

因此，就目前司法實踐中對于搶奪、藏匿子女的被執(zhí)行人拒絕履行生效裁判義務(wù)時很達到有效的強制執(zhí)行措施。

2.可執(zhí)行性的理解缺乏統(tǒng)一認識

通常情況下，人民法院的執(zhí)行對象只能是財物或行為。撫養(yǎng)權(quán)糾紛的執(zhí)行標的是協(xié)助義務(wù)人交付子女的行為，作為一種不可替代的履行行為與被執(zhí)行人的人身密不可分。

人民法院強制將子女抱離在我國缺乏法律依據(jù)。子女人身的不可強制執(zhí)行體現(xiàn)在兩個方面：一是協(xié)助義務(wù)人拒不交付子女時，人民法院不能強制將未成年子女交付申請執(zhí)行人；二是基于子女利益最大化以及對子女意見的考慮，即使被執(zhí)行人同意交付子女但子女不同意與申請人生活，人民法院也不能強制將子女交付申請人。

三、撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行困境的成因分析

（一）執(zhí)行標的具有人身專屬性

我國臺灣訴訟法學(xué)者楊輿齡認為：“強制執(zhí)行之標的，指的是用以實現(xiàn)債權(quán)人請求之債務(wù)人所有之物或權(quán)利而言。”因此，簡單概括執(zhí)行標的就是執(zhí)行對象，是負有給付內(nèi)容的法律文書所確定的給付內(nèi)容。撫養(yǎng)權(quán)的執(zhí)行標的是人身關(guān)系的特殊場域，其背后所牽涉的法律關(guān)系要比普通民事案件復(fù)雜的多，不僅包括對人身自由的執(zhí)行，甚至?xí)婕皩θ松眢w的執(zhí)行。因此，普通的民事執(zhí)行方式顯然不足以應(yīng)對家事案件中如此復(fù)雜的執(zhí)行標的。

由于執(zhí)行規(guī)則體系是以對財產(chǎn)給付的執(zhí)行為框架構(gòu)建的，我國法院在撫養(yǎng)權(quán)的執(zhí)行中仍然深受財產(chǎn)性給付執(zhí)行定向思維的影響，沒有給予身份性權(quán)利執(zhí)行相應(yīng)的重視。即，對撫養(yǎng)權(quán)的執(zhí)行可以采取強制措施，但執(zhí)行是否可以針對子女采取強制措施則缺乏明確的規(guī)定。各地法院對于這兩項原則的理解存在較大的偏差。

有法院理解“人身不能作為執(zhí)行標的”的含義，認為不能對人身采取直接強制措施。按照這種理解，在撫養(yǎng)權(quán)糾紛中法院不能對帶離子女進行強制執(zhí)行。但事實上，現(xiàn)行法律和司法解釋并沒有禁止撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行中的直接帶離措施。所以有學(xué)者分析認為，強制帶離子女交給有撫養(yǎng)權(quán)但未直接撫養(yǎng)子女的一方父母是我國將身體作為執(zhí)行對象的唯一表現(xiàn)，并沒有違反我國強制執(zhí)行制度。當然，也有學(xué)者分析認為，子女不是婚姻案件中的債權(quán)或者債務(wù)，不能成為執(zhí)行對象。

筆者認為即使將此類案件的執(zhí)行標的理解為行為，實際上也并沒有必然排除強制帶離訴爭子女的可能。強制帶離子女從另外一個角度來看，恰好是針對被執(zhí)行人妨礙行為的。強制帶離子女實際上是對被執(zhí)行人行為的約束。如果執(zhí)行法院產(chǎn)生在任何情況下均不可帶離子女的認識，則勢必會加劇搶奪和藏匿子女的現(xiàn)象產(chǎn)生。例如前述案例中，法院始終未采取過任何有效措施，只一味地放任聽取被執(zhí)行人各種拖延理由，即使孩子帶到法庭，法院也未有任何具體措施幫助申請人實現(xiàn)撫養(yǎng)權(quán)的交付。

因此，法院只有跳出財產(chǎn)性給付執(zhí)行的定向思維，才能充分認識到撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行的特征，并進而構(gòu)建起合理的執(zhí)行機制。既要避免將撫養(yǎng)權(quán)的執(zhí)行與財產(chǎn)性給付案件的執(zhí)行做等同處理，也要避免過分強調(diào)自愿履行而造成執(zhí)行虛置的現(xiàn)象。

（二）缺乏具體的法律規(guī)定，造成寬泛的自由裁量權(quán)

各地法院在撫養(yǎng)權(quán)強制執(zhí)行問題上所出現(xiàn)的分歧，很大程度上是由于法律和司法解釋提供了一種概括性原則，這實際上賦予了各地法院極其寬泛的自由裁量權(quán)。微觀上，寬泛的自由裁量權(quán)可能破壞裁判文書的既判力，使得權(quán)利處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)；宏觀上，寬泛的自由裁量權(quán)可能破壞了法律的一致性和可預(yù)測性，從而動搖整個法治的根基。

父母離婚后未成年子女的權(quán)益保護不到位某種程度上也是由于我國立法不到位。雖然我國現(xiàn)行立法明確了未成年人最大利益原則、撫養(yǎng)和探望等相關(guān)法律制度，但基本流于原則、制度，并無具體的落地規(guī)則，使得法官只能以審理財產(chǎn)糾紛案件的模式和套路處理家事糾紛。這就導(dǎo)致法官處于消極、被動的狀態(tài)，哪方強勢，哪方獲勝。

（三）法官認知存在差距

撫養(yǎng)權(quán)歸屬判決在形式上是確認離婚后子女由哪一方進行撫養(yǎng)，但仍具有一定的給付內(nèi)容，該給付內(nèi)容是一方須將子女交由另一方撫養(yǎng)，即交付子女。一言以蔽之，該部分判決要求被執(zhí)行人須為申請人實現(xiàn)現(xiàn)實撫養(yǎng)提供必要協(xié)助，其實質(zhì)是一種協(xié)助行為、給付行為，具有給付內(nèi)容，要求被執(zhí)行人實施一定行為，履行判決所確立的法律義務(wù)。因此，撫養(yǎng)權(quán)歸屬判決結(jié)果在邏輯上內(nèi)含給付行為，符合執(zhí)行申請條件，具有強制執(zhí)行的法律依據(jù)。撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行的標的應(yīng)是協(xié)助實現(xiàn)撫養(yǎng)權(quán)的行為或不得實施有礙撫養(yǎng)權(quán)實現(xiàn)的行為。該標的從本質(zhì)上是一種作為或不作為的行為，而非子女的人身。因此，撫養(yǎng)權(quán)具有可執(zhí)行性。

部分執(zhí)行法官認為，這樣的判決因未就實現(xiàn)撫養(yǎng)權(quán)的協(xié)助義務(wù)明確列明，僅是對撫養(yǎng)權(quán)歸屬的判決，故而缺乏明確的給付內(nèi)容。而多數(shù)審判法官認為，盡管在判決書中未列明一方的協(xié)助義務(wù)，但這項內(nèi)容應(yīng)當是撫養(yǎng)權(quán)歸屬判決中的應(yīng)有之義。審判法官與執(zhí)行法官在此方面的認知偏差與分歧，在一定程度上致使撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行陷入窘境，是當前撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行困境的一個重要原因。

（四）特殊的解決理念

與一般財產(chǎn)案件的執(zhí)行不同，撫養(yǎng)權(quán)案件的執(zhí)行不是“一錘子”買賣，不可能每件案件都能做到“案結(jié)事了”“一了百了”。并且，此類糾紛作為情理與法理、私益與公益相交織的一類特殊案件，其執(zhí)行在追求實現(xiàn)裁判文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的同時，更要致力于矛盾的真正化解和家庭、情感、血緣關(guān)系的維護和修復(fù)。其所追求的是一種“和諧、共贏”的執(zhí)行理念。現(xiàn)有的執(zhí)行措施、執(zhí)行原則與家事案件執(zhí)行特殊的執(zhí)行目標和執(zhí)行理念之間的不匹配性，也是造成家事案件執(zhí)行難的主要原因之一。

四、域外考察

澳大利亞《家庭法》第 68L 條規(guī)定，法院可依職權(quán)或者依申請為有需要的未成年人指定獨立代表人，該獨立代表人在訴訟中以兒童最大福利為第一考慮因素，不會受到兒童的父母強加的意愿的影響，具有獨立的訴訟地位，“類似于民事訴訟中有獨立請求權(quán)的第三人”。

德國在兒童參與權(quán)的保護上設(shè)計了子女異議駁回制度，既有利于子女的參與權(quán)得到保障，有發(fā)表意見的自由和機會，有要求別人尊重自己的權(quán)利，但是任何權(quán)利都是有邊界的，異議駁回制度也體現(xiàn)了對子女意見表達的限制。

日本設(shè)置程序代理人，其工作職責(zé)包括了解未成年人的內(nèi)心訴求并代替其出庭向法官轉(zhuǎn)達真實想法，當父、母不能實現(xiàn)探望時在當事人之間進行調(diào)解、溝通等。

法國對未成年人權(quán)益的保護設(shè)置有專員制度，其地位相當于法定代理人，既是對父母代理權(quán)的限制，也是未成年人有力的保護。法國設(shè)立了離婚后的子女探望中心，解決在父母關(guān)系極度沖突的情況下子女探望權(quán)執(zhí)行難的問題。這些中心是非營利性的，以協(xié)會的方式組織，由心理學(xué)家、社會學(xué)工作者、治療專家、家庭顧問等組成。

五、解決路徑試探索

在立足我國司法實踐的基礎(chǔ)上，有選擇性地借鑒域外關(guān)于撫養(yǎng)權(quán)案件執(zhí)行的立法和制度設(shè)計，從撫養(yǎng)權(quán)案件的本質(zhì)特征出發(fā)，完善社會調(diào)查制度、規(guī)范適用拒執(zhí)罪等多個層面對我國撫養(yǎng)權(quán)案件執(zhí)行解決路徑進行嘗試探索。

（一）明確最有利于未成年子女原則的細則

1992 年《兒童權(quán)利公約》在我國生效。在制定《民法典》的過程中，法學(xué)界提出明確規(guī)定兒童最大利益原則的呼聲很高，但最終出臺的《民法典》卻沒有規(guī)定。雖然在第1084條第3款規(guī)定：“離婚后，不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養(yǎng)為原則。已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養(yǎng)問題協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。”但“最有利于未成年子女的原則”并非是貫穿于婚姻家庭編的基本原則，而且也未在婚姻家庭編及司法解釋中規(guī)定相應(yīng)的實施細則。

此外，2021年6月1日新修訂生效的《未成年人保護法》雖然確立了“最有利于未成年人原則”，而且第二十四條還規(guī)定：“未成年人的父母離婚時，應(yīng)當妥善處理未成年子女的撫養(yǎng)、教育、探望、財產(chǎn)等事宜，聽取有表達意愿能力未成年人的意見。不得以搶奪、藏匿未成年子女等方式爭奪撫養(yǎng)權(quán)。”但也僅僅是原則性的制度，并沒有任何具體實際的懲罰機制和有效措施。

由于上述立法的缺失，對于如何確實有效地保護未成年人的利益在司法實踐中還是存在眾多實際操作上的問題，無法有效地給予未成年人真正的保護。

（二）社會調(diào)查制度

英美法系國家的做法值得我們借鑒，尤其是發(fā)揮社會工作者、兒童保護機構(gòu)以及各類福利機構(gòu)在家事調(diào)查方面的作用，其在介于司法資源、保證中立性方面更具優(yōu)勢。前者是由法院管理的模式，后者是各類社會機構(gòu)自我管理的模式，兩種模式在實現(xiàn)未成年人利益最大化的功能發(fā)揮上各有所長，可以取長補短。

目前各地法院自行制定家事調(diào)查制度，規(guī)定了家事調(diào)查員資格程序與運作流程。調(diào)查員基本是由法院通過購買（少數(shù)由政法委、婦聯(lián)等聯(lián)動單位購買）社會服務(wù)來選任的；工作地點則區(qū)分兼職與專職，專職的在法院，兼職的在其他單位。調(diào)查員與法官的關(guān)系有些類似于助理與法官的關(guān)系，更趨于借鑒了大陸法系制度。

完善目前的調(diào)查員選任制度，加強管理與業(yè)務(wù)指導(dǎo)，統(tǒng)一調(diào)查員的資歷要求、選拔程序、職業(yè)訓(xùn)練、考評標準，提升調(diào)查員的專業(yè)素質(zhì)，拓展社會調(diào)查的廣度和深度。具體到調(diào)查報告的內(nèi)容，應(yīng)當強調(diào)調(diào)查事項的全面性，調(diào)查報告內(nèi)容的詳盡性，開展調(diào)查的客觀性，同時內(nèi)容上兼顧對子女情感需求與生活教育需求，在范圍上包括父母的親子關(guān)系、與撫養(yǎng)子女相關(guān)的人員與子女的關(guān)系、父母過往沖突行為與原因等，確保詳盡查明事實。

此外，由于“有利于未成年人健康成長”的原則較抽象、模糊，如果缺少客觀證據(jù)論證，極易造成法官自由裁量權(quán)的失衡。社會調(diào)查對于了解未成年人父母實際撫養(yǎng)條件具有直接和客觀的作用。調(diào)查的主要工作內(nèi)容還應(yīng)包括到主張撫養(yǎng)權(quán)、增加撫養(yǎng)費一方的當事人家中、工作單位了解當事人的居住條件、家庭成員、工資收入等撫養(yǎng)條件。

社會調(diào)查工作因為關(guān)涉法官判案的內(nèi)心確信的形成，責(zé)任主體應(yīng)以法官本人為原則，司法輔助人員為例外。如果該項工作由司法輔助人員承擔(dān)時，司法輔助人員應(yīng)當制作客觀的社會調(diào)查報告，并及時提交給主審法官，相信會給法官很多有益的判斷依據(jù)。

（三）拒執(zhí)罪與謙抑執(zhí)行理念的配合

我國目前對于拒不履行撫養(yǎng)判決的刑事制裁主要是拒不執(zhí)行判決、裁定罪。拒不執(zhí)行判決、裁定罪本質(zhì)上是作為懲罰性，而不是救濟性機制的存在，其保護的利益主要是司法機關(guān)的正常活動和司法機關(guān)的權(quán)威。因而，該罪并不能簡單的作為敦促被執(zhí)行人履行交付子女義務(wù)的手段。就拒不履行有關(guān)撫養(yǎng)權(quán)的判決、裁定而言，認定罪與非罪的關(guān)鍵在于被執(zhí)行人拒不履行撫養(yǎng)權(quán)判決、裁定的情節(jié)是否嚴重。比如，是否因其不履行行為造成了嚴重的不良社會影響，或者對未成年人的健康成長造成嚴重損害。從現(xiàn)有的案例來看，法院通常并不會將被執(zhí)行人拒不執(zhí)行行為對未成年人所造成的影響作為考量因素，而是更多地考慮拒不執(zhí)行行為給司法機關(guān)帶來的負擔(dān)和影響。這種做法明顯沒有考慮此類案件的特殊性，兒童利益毫無疑問是法院所應(yīng)當首先考慮的問題。因此，實踐中由于此罪在撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行領(lǐng)域的謹慎適用,也導(dǎo)致未直接撫養(yǎng)一方父母雖然贏得了官司，卻履履不能實現(xiàn)直接撫養(yǎng)子女的權(quán)利。

當然，隨著撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難的問題越來越被重視，全國婦聯(lián)在2021年12月28日公布的第四屆“依法維護婦女兒童權(quán)益十大案例”中，其中案例九為離婚藏匿子女刑事拘留案，該案以“拒不執(zhí)行法院判決、裁定罪”成功解決了搶奪、藏匿未成年子女問題，法律的震懾迫使當事人回歸理性，放下了恩怨，使得判決得到順利執(zhí)行，維護了社會公平正義。

同時，為防止被執(zhí)行人的情緒失控而采取過激方式，不能簡單采取強硬措施及罪行的追究，應(yīng)注重撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行的方式和方法，將謙抑執(zhí)行理念融入其中。所以，謙抑執(zhí)行理念應(yīng)貫穿撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行全過程，以期促進被執(zhí)行人主動履行生效判決所確立的義務(wù)。謙抑執(zhí)行理念最先由最高人民法院江必新副院長提出，旨在尋求執(zhí)行手段與目的之間的平衡，執(zhí)行手段應(yīng)合理、適度。執(zhí)行措施的采取和具體適用都應(yīng)服務(wù)于執(zhí)行目的，以執(zhí)行目標的實現(xiàn)為根本。謙抑執(zhí)行理念包含人文關(guān)懷，撫養(yǎng)權(quán)的強制執(zhí)行以實現(xiàn)申請人的現(xiàn)實撫養(yǎng)為目標，謙抑執(zhí)行有利于促進當事人之間的相互諒解，有利于促進被執(zhí)行人將子女交付給申請人。

（四）撫養(yǎng)監(jiān)督人制度的拓展適用

對于案件中普遍存在的探望權(quán)執(zhí)行力低下的問題，如果是協(xié)助義務(wù)人不作為或者故意阻撓的原因，可以對協(xié)助義務(wù)人以拘留、罰款或者采取其他強制措施進行懲罰，對未成年人能得到父、母探望有間接的保障作用。但是如果是探望權(quán)人拒不探望，當然不能對權(quán)利人的探望行為進行強制執(zhí)行，因為執(zhí)行標的的復(fù)雜性和特殊性決定了探望權(quán)的執(zhí)行不能簡單地適用強制措施。張某訴郭某探望權(quán)糾紛案9是全國首例運用探望監(jiān)督人制度的案件，既能夠在執(zhí)行過程中柔性地解決問題化解矛盾，也能把社會力量利用起來，節(jié)省司法資源。

筆者認為可以普及探望監(jiān)督人制度，在被探望子女、探望權(quán)人、義務(wù)協(xié)助人之外設(shè)置第四方對探望過程進行協(xié)助、監(jiān)督。該制度也可以在撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行類案件中普及：（1）監(jiān)督人是周圍“熟人”，比法官更容易對當事人的家庭情況進行了解，更便于解決矛盾，促進事態(tài)發(fā)展；（2）法官工作量大，有限的時間和精力不允許其對案件始終都保持十分的關(guān)注；（3）監(jiān)督人的設(shè)置是對社會各方資源的的有效整合和利用，是法院參與社會管理的創(chuàng)新之舉。

（五）以人身安全保護令構(gòu)建撫養(yǎng)權(quán)臨時處分制度

在撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行案件中，與子女共同生活一方為達到不履行的目的，往往會隨意變更子女居所、隱匿其住所或?qū)⒆优陀H屬代管，甚至將其偷偷帶出國邊境。該類做法，是當事人一方對其撫養(yǎng)權(quán)的濫用，嚴重妨礙另一方探望權(quán)或撫養(yǎng)權(quán)的正常行使。

筆者認為嘗試將濫用撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)當納入“家庭暴力”范圍。《反家庭暴力法》第29條前三項在申請人與被申請人之間建立物理隔離，撫養(yǎng)權(quán)或探望權(quán)的行使雖以接觸與見面為特征，但其界限一旦明確，就會在離婚父母與子女間形成法律隔離，故對第29 條第4項進行擴張解釋，并不存在法律障礙。擴張解釋第29條第4項，實際上就是要構(gòu)建撫養(yǎng)權(quán)或探望權(quán)的臨時處分制度，具體包括兩方面內(nèi)容：

一方面是構(gòu)建撫養(yǎng)權(quán)臨時處分及子女交付制度。人身安全保護令如禁止將子女帶離經(jīng)常居住地、禁止單方委托他人代為撫養(yǎng)、禁止限制子女人身自由、禁止搶奪、藏匿子女等，對撫養(yǎng)權(quán)進行臨時處分并提前進行子女交付，能避免找不到子女下落、無法進行子女交付現(xiàn)象，減少類似前述案例執(zhí)行不能的情形。

另一方面是構(gòu)建探望權(quán)臨時行使及協(xié)助執(zhí)行義務(wù)制度。采用人身安全保護令的形式確定不與子女共同生活父母一方的探望權(quán)利以及另一方協(xié)助義務(wù)，如臨時確定探望時間、地點、頻率、對象、方式等，可以為該案探望權(quán)的行使積累經(jīng)驗，為探望權(quán)判決提供直接參考。

廣東法院審理離婚案件程序指引第12條規(guī)定了因?qū)Ψ疆斒氯藫寠Z、轉(zhuǎn)移、隱匿未成年子女的，當事人可以向人民法院申請行為保全，由法院作出裁定責(zé)令其禁止該行為。若行為一方當事人拒不停止該行為，法院可以依法對其予以罰款或拘留。可以借鑒廣東法院審理離婚案件的經(jīng)驗，對于實施搶奪、隱匿子女的夫妻一方，經(jīng)對方申請后作出裁定責(zé)令禁止該行為，并且該申請在搶奪、隱匿行為發(fā)生后即可申請，無需在訴訟程序中才能申請，可訴前申請行為保全。  

（六）完善跟蹤回訪制度

撫養(yǎng)類糾紛的訴訟目的決定了跟蹤回訪幫教工作的重要性。由法官及司法輔助人員每季度進行一次例行回訪，并形成書面回訪情況記錄。如果發(fā)現(xiàn)當事人撫養(yǎng)條件和監(jiān)護狀況出現(xiàn)重大變化，或者未直接撫養(yǎng)一方父母的探視權(quán)未得到保障，法庭應(yīng)當向當?shù)厣鐓^(qū)或者居委會、民政部門、公安部門反映或者提出司法建議，以保障涉案未成年人的利益。

綜上所述，子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的部分是離婚判決結(jié)果的重要組成，撫養(yǎng)權(quán)的強制執(zhí)行有利于維護司法判決的既定力和司法權(quán)威，有利于解決家庭矛盾與糾紛建立和諧社會。但目前，各地法院撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行案件處理不一，與當事人的期待相距甚遠，也難以回應(yīng)人民群眾對司法的美好期待。

撫養(yǎng)權(quán)的爭奪在很多情況下是成年人之間的較量，將孩子作為籌碼，給對方感情上的報復(fù)，最終傷害的是無辜的孩子。孩子從出生時起就是獨立的，不屬于任何人，基于此，判定離婚父母哪一方對未成年子女享有撫養(yǎng)權(quán)是缺乏法律基礎(chǔ)的，這實質(zhì)上是創(chuàng)設(shè)了父母的權(quán)利。判決直接撫養(yǎng)權(quán)歸屬的同時不解決探望權(quán)問題，這對于敗訴一方無疑是雪上加霜，反而增加了矛盾和沖突。

因此，在立足我國實際的基礎(chǔ)上，有選擇性的借鑒域外的成功經(jīng)驗，對原則、制度、機構(gòu)設(shè)置和人員配置等多個層面予以完善，轉(zhuǎn)變觀念，探求更優(yōu)、更好的解決辦法和途徑，才能共同推動撫養(yǎng)權(quán)案件的執(zhí)行，促進實現(xiàn)家事領(lǐng)域未成年子女利益的最大化。

作者簡介：

高麗姣，北京德和衡律師事務(wù)所高級聯(lián)席合伙人,畢業(yè)于中國政法大學(xué)，執(zhí)業(yè)11年，曾任北京電視臺《法治進行時》欄目律師，現(xiàn)擔(dān)任北京律協(xié)第11屆婚姻與家庭委員會委員，北京女律師宣講團講師。擅長婚姻家事業(yè)務(wù)領(lǐng)域，主要涉及離婚、繼承、房產(chǎn)糾紛、家庭私人財產(chǎn)規(guī)劃及相關(guān)法律業(yè)務(wù)。至今已為眾多當事人解決各類婚姻家事法律問題，代理案件500+，實戰(zhàn)經(jīng)驗豐富，廣受委托人信賴和好評。