房立棠、張淼晶/文

?一、引言

在當(dāng)今市場競爭日益激烈的環(huán)境下，企業(yè)在追求發(fā)展和利潤的同時，合法合規(guī)經(jīng)營越來越凸顯其重要性。合法合規(guī)經(jīng)營不僅是一種法律要求，更是一種基本的商業(yè)道德和社會責(zé)任。在企業(yè)上市的過程中，監(jiān)管機構(gòu)會對企業(yè)的合法合規(guī)經(jīng)營進行嚴(yán)格審查，只有通過合法合規(guī)經(jīng)營，企業(yè)才能保持良好的市場形象，獲得資本市場和社會的廣泛認(rèn)可。如果在申報IPO上市的過程中，發(fā)行人或其控股股東、實際控制人實施了違法違規(guī)行為并符合“重大違法違規(guī)行為”的認(rèn)定條件，則會構(gòu)成IPO審核過程中的實質(zhì)性障礙。

本文將結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定和審核實踐案例，對IPO上市過程中的“重大違法違規(guī)行為”問題進行分析論證。

二、審核監(jiān)管規(guī)則分析

（一）審核監(jiān)管規(guī)則

第一，《首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法》第十三條?第二款

最近三年內(nèi)，發(fā)行人及其控股股東、實際控制人不存在貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的刑事犯罪，不存在欺詐發(fā)行、重大信息披露違法或者其他涉及國家安全、公共安全、生態(tài)安全、生產(chǎn)安全、公眾健康安全等領(lǐng)域的重大違法行為。

第二，《中華人民共和國證券法》第十二條

公司首次公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：……（四）發(fā)行人及其控股股東、實際控制人最近三年不存在貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的刑事犯罪……。

第三，《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第57號——招股說明書》第三十五條

發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實際控制人報告期內(nèi)是否存在貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的刑事犯罪，是否存在欺詐發(fā)行、重大信息披露違法或者其他涉及國家安全、公共安全、生態(tài)安全、生產(chǎn)安全、公眾健康安全等領(lǐng)域的重大違法行為。

第四，《證券期貨法律適用意見第17號》“三、關(guān)于《首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法》第十三條“國家安全、公共安全、生態(tài)安全、生產(chǎn)安全、公眾健康安全等領(lǐng)域的重大違法行為”的理解與適用”

（一）涉及國家安全、公共安全、生態(tài)安全、生產(chǎn)安全、公眾健康安全等領(lǐng)域的重大違法行為是指發(fā)行人及其控股股東、實際控制人違反相關(guān)領(lǐng)域法律、行政法規(guī)或者規(guī)章，受到刑事處罰或者情節(jié)嚴(yán)重行政處罰的行為。

有以下情形之一且中介機構(gòu)出具明確核查結(jié)論的，可以不認(rèn)定為重大違法行為：

1．違法行為輕微、罰款數(shù)額較小；2．相關(guān)處罰依據(jù)未認(rèn)定該行為屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形；3．有權(quán)機關(guān)證明該行為不屬于重大違法。

違法行為導(dǎo)致嚴(yán)重環(huán)境污染、重大人員傷亡或者社會影響惡劣等并被處罰的，不適用上述規(guī)定。

（二）發(fā)行人合并報表范圍內(nèi)的各級子公司，如對發(fā)行人主營業(yè)務(wù)收入或者凈利潤不具有重要影響（占比不超過百分之五），其違法行為可不視為發(fā)行人本身存在重大違法行為，但相關(guān)違法行為導(dǎo)致嚴(yán)重環(huán)境污染、重大人員傷亡或者社會影響惡劣等的除外。

如被處罰主體為發(fā)行人收購而來，且相關(guān)處罰于發(fā)行人收購?fù)瓿芍耙褕?zhí)行完畢，原則上不視為發(fā)行人存在重大違法行為。

但發(fā)行人主營業(yè)務(wù)收入和凈利潤主要來源于被處罰主體或者相關(guān)違法行為導(dǎo)致嚴(yán)重環(huán)境污染、重大人員傷亡或者社會影響惡劣等的除外。

（三）最近三年從刑罰執(zhí)行完畢或者行政處罰執(zhí)行完畢之日起計算三十六個月。

（四）保薦機構(gòu)和發(fā)行人律師應(yīng)當(dāng)對發(fā)行人及其控股股東、實際控制人是否存在上述事項進行核查，并對是否構(gòu)成重大違法行為及發(fā)行上市的法律障礙發(fā)表明確意見。

第五，《北京證券交易所向不特定合格投資者公開發(fā)行股票注冊管理辦法》第十一條、第二十八條

第十一條?發(fā)行人及其控股股東、實際控制人存在下列情形之一的，發(fā)行人不得公開發(fā)行股票：

（一）最近三年內(nèi)存在貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的刑事犯罪；

（二）最近三年內(nèi)存在欺詐發(fā)行、重大信息披露違法或者其他涉及國家安全、公共安全、生態(tài)安全、生產(chǎn)安全、公眾健康安全等領(lǐng)域的重大違法行為；

（三）最近一年內(nèi)受到中國證監(jiān)會行政處罰。

第二十八條?存在下列情形之一的，發(fā)行人、保薦人應(yīng)當(dāng)及時書面報告北交所或者中國證監(jiān)會，北交所或者中國證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)中止相應(yīng)發(fā)行上市審核程序或者發(fā)行注冊程序：

（一）發(fā)行人及其控股股東、實際控制人涉嫌貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪，或者涉嫌欺詐發(fā)行、重大信息披露違法或其他涉及國家安全、公共安全、生態(tài)安全、生產(chǎn)安全、公眾健康安全等領(lǐng)域的重大違法行為，被立案調(diào)查或者被司法機關(guān)偵查，尚未結(jié)案……

（二）重大違法違規(guī)行為認(rèn)定分析

重大違法行為是指發(fā)行人及其控股股東、實際控制人違反國家法律、行政法規(guī)，受到刑事處罰或情節(jié)嚴(yán)重行政處罰的行為。下面從發(fā)行人和實際控制人兩個層面進行分析：

1、發(fā)行人層面。從刑事違法角度來講，如果發(fā)行人牽扯到貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序等刑事犯罪，原則上就會被認(rèn)定是重大違法違規(guī)行為，會對發(fā)行條件構(gòu)成不利影響。從行政違法角度來講，根據(jù)A股IPO審核實踐并結(jié)合上述法律規(guī)定，認(rèn)定發(fā)行人是否構(gòu)成重大違法違規(guī)行為可從下述層面進行考慮：

第一，發(fā)行人被處以罰款等處罰且情節(jié)嚴(yán)重的，原則上視為重大違法行為。但是如有以下情形之一且中介機構(gòu)出具明確核查結(jié)論的,可以不認(rèn)定為重大違法：（1）違法行為顯著輕微、罰款數(shù)額較小;（2）相關(guān)處罰依據(jù)未認(rèn)定該行為屬于情節(jié)嚴(yán)重;（3）有權(quán)機關(guān)證明該行為不屬于重大違法。但違法行為導(dǎo)致嚴(yán)重環(huán)境污染、重大人員傷亡、社會影響惡劣等并被處以罰款以上行政處罰的，不適用上述情形；

第二，發(fā)行人合并報表范圍內(nèi)的各級子公司,若對發(fā)行人主營業(yè)務(wù)收入或凈利潤不具有重要影響(占比不超過5%），其違法行為可不視為發(fā)行人本身存在相關(guān)情形,但其違法行為導(dǎo)致嚴(yán)重環(huán)境污染、重大人員傷亡或社會影響惡劣的除外；

第三，如被處罰主體為發(fā)行人收購而來,且相關(guān)處罰于發(fā)行人收購?fù)瓿芍皥?zhí)行完畢,原則上不視為發(fā)行人存在相關(guān)情形。但發(fā)行人主營業(yè)務(wù)收入和凈利潤主要來源于被處罰主體或違法行為社會影響惡劣的除外；

第四，最近3年重大違法行為的起算時點，從刑罰執(zhí)行完畢或行政處罰執(zhí)行完畢之日起計算。

2、實際控制人層面。從刑事違法角度來講，如果發(fā)行人的實際控制人最近三年內(nèi)存在貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的刑事犯罪，或存在欺詐發(fā)行、重大信息披露違法或者其他涉及國家安全、公共安全、生態(tài)安全、生產(chǎn)安全、公眾健康安全等領(lǐng)域違法違規(guī)行為，涉嫌違法犯罪被立案調(diào)查等，一般會被認(rèn)定為是重大違法違規(guī)行為，并會對發(fā)行條件構(gòu)成不利影響。從行政違法角度來講，如果發(fā)行人的實際控制人存在曾因資本市場違法違規(guī)行為受到行政處罰或自律監(jiān)管，或曾違反社會公德造成嚴(yán)重社會不良影響或嚴(yán)重負(fù)面輿情等類似情況，則也容易被認(rèn)定為是重大違法違規(guī)行為，對發(fā)行條件構(gòu)成不利影響。

實際控制人層面除刑事角度和行政違法角度以外，其還存在以下風(fēng)險可能會對發(fā)行條件構(gòu)成不利影響：

第一，規(guī)范運作意識層面，發(fā)行人的實際控制人如果存在利用其控制地位導(dǎo)致發(fā)行人資金占用、違規(guī)擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化或開展顯失公允的關(guān)聯(lián)交易等情形，對發(fā)行人規(guī)范運作及內(nèi)控制度執(zhí)行的有效性造成了實質(zhì)不利影響，則也易構(gòu)成對發(fā)行條件的不利影響。

第二，財務(wù)風(fēng)險層面，發(fā)行人的實際控制人如果存在大額負(fù)債及對外擔(dān)保，存在到期無法償還債務(wù)風(fēng)險，或被列為失信被執(zhí)行人，或其控制的除發(fā)行人以外的資產(chǎn)與發(fā)行人存在業(yè)務(wù)和資金往來，對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營、控制權(quán)穩(wěn)定產(chǎn)生不利影響，則也易構(gòu)成對發(fā)行條件的不利影響。

三、相關(guān)案例分析

目前我國針對企業(yè)主要從環(huán)保、安監(jiān)、海關(guān)、工商、稅務(wù)、土地、房屋、規(guī)劃、消防等方面進行合規(guī)檢查。下面針對IPO常見的違法違規(guī)行為案例進行剖析：

（一）陜西瑞科（創(chuàng)業(yè)板 終止 環(huán)保安全、生產(chǎn)安全）

1、基本情況：申請文件顯示，發(fā)行人所屬于行業(yè)為化學(xué)原料和化學(xué)制品制造業(yè)（C26），報告期內(nèi)環(huán)保投入分別為43.36萬元、267萬元和1,859.39萬元，生產(chǎn)過程中會產(chǎn)生一定的廢水、廢氣、固體廢物等污染物。

2、問詢內(nèi)容：（1）說明發(fā)行人是否按規(guī)定取得排污許可證，是否存在未取得排污許可證或者超越排污許可證范圍排放污染物等情況，是否違反《排污許可證管理條例》第三十三條的規(guī)定，是否已完成整改，是否構(gòu)成重大違法行為；

（2）說明發(fā)行人已建、在建項目或者募投項目是否位于各地城市人民政府根據(jù)《高污染燃料目錄》劃定的高污染燃料禁燃區(qū)內(nèi)，如是，是否在禁燃區(qū)內(nèi)燃用相應(yīng)類別的高污染燃料，是否已完成整改，是否受到行政處罰，是否構(gòu)成重大違法行為；

（3）請說明發(fā)行人是否滿足國家或地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)及已出臺的超低排放要求、是否達到行業(yè)清潔生產(chǎn)先進水平、近一年內(nèi)是否無因環(huán)境違法行為受到重大處罰的情形；

（4）說明發(fā)行人最近?36 個月是否存在受到環(huán)保領(lǐng)域行政處罰的情況，是否構(gòu)成重大違法行為，整改措施及整改后是否符合環(huán)保法律法規(guī)的規(guī)定。公司是否發(fā)生環(huán)保事故或重大群體性的環(huán)保事件，是否存在公司環(huán)保情況的負(fù)面媒體報道；

（5）說明發(fā)行人歷史上是否存在安全生產(chǎn)事故，報告期內(nèi)安全生產(chǎn)主管部門的檢查情況。

案例分析：在現(xiàn)代形勢下，基于國家對于環(huán)保、行業(yè)等方面的政策要求，化工企業(yè)受到了監(jiān)管部門較多的關(guān)注，總體來看其審核問詢方式也大多一致，且重點關(guān)注其生產(chǎn)經(jīng)營是否構(gòu)成重大違法違規(guī)行為，主要方面如下：①是否符合能源雙控要求；②是否符合《關(guān)于加強和規(guī)范燃煤自備電廠監(jiān)督管理的指導(dǎo)意見》中關(guān)于新建自備燃煤電廠的要求；③是否符合環(huán)評及污染物總量削減替代要求；④是否存在未取得排污許可證或者超越排污許可證范圍排放污染物的情況；⑤是否履行應(yīng)履行的煤炭等量或減量替代要求；⑥已建、在建及募投項目是否符合有關(guān)于高污染燃料禁燃區(qū)的要求；⑦“兩高產(chǎn)品”是否涉及環(huán)境違法行為；⑧是否發(fā)生環(huán)保領(lǐng)域及安全生產(chǎn)領(lǐng)域的重大違法行為等。

除上述方面以外，還存在其它特殊的一些資質(zhì)類違法行為，例如交控科技股份有限公司（交控科技688015）輻射安全許可證到期未及時延續(xù)、寧波容百新能源科技股份有限公司（容百科技688005）無證銷售危險化學(xué)品、晶晨半導(dǎo)體（上海）股份有限公司（晶晨股份688099）無證施工等，諸如此類均容易產(chǎn)生影響生態(tài)安全、生產(chǎn)安全方面的重大違法違規(guī)行為，進而影響IPO審核的實質(zhì)進行，有上市意愿的企業(yè)應(yīng)須予以高度重視，并按照審核監(jiān)管要求進行規(guī)范整改。

（二）明朝萬達（科創(chuàng)板 預(yù)披露 稅務(wù)安全）

1、基本情況：（1）發(fā)行人實控人王志海、王東、喻波在報告期內(nèi)分別于2020年和2022年集中對外轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)，交易總額為5,821.8萬元，老股轉(zhuǎn)讓取得的資金中2,525.34萬元用于回購國投創(chuàng)合、廈門國興持有公司的股份，同時三人尚未繳納上述股份轉(zhuǎn)讓所涉及的稅款；（2）除實控人外，報告期內(nèi)歷次股權(quán)變動涉及公司的目前股東中，發(fā)行人監(jiān)事孫加光、發(fā)行人副總經(jīng)理劉英麗以及創(chuàng)始團隊成員、前監(jiān)事周玉秀三人未繳納個人所得稅。

2、問詢內(nèi)容：前述發(fā)行人股東未繳納個稅及滯納金的具體金額及補繳情況，是否存在被稅務(wù)機關(guān)處罰的風(fēng)險，發(fā)行人實控人及董監(jiān)高未繳納個稅是否構(gòu)成重大違法行為，對本次發(fā)行上市的影響。

3、案例分析：企業(yè)股東在歷史分紅及股權(quán)變動、改制過程中是否足額繳納個人所得稅，往往是IPO項目中重點關(guān)注和核查的重點。根據(jù)《個人所得稅法》《稅收征收管理法》規(guī)定，發(fā)行人直接股東層面自然人存在利潤分配或改制過程中涉及繳納個人所得稅，發(fā)行人作為扣繳義務(wù)人應(yīng)扣未扣、應(yīng)收而不收稅款的，可能存在被稅務(wù)部門處罰的風(fēng)險，影響到IPO發(fā)行條件。

針對發(fā)行人間接股東層面涉及自然人股東未繳納個人所得稅，若作為小股東平臺，既往IPO過程中較少問詢到穿透后的自然人股東變動繳納個人所得稅問題，但如果涉及員工持股中激勵對象變動，可能會被關(guān)注到相關(guān)安排的合規(guī)性。獲得激勵股權(quán)的員工是否履行了相關(guān)納稅義務(wù)，是企業(yè)IPO審核過程中證券交易所常見關(guān)注事項。

針對控股股東、實際控制人涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓個人所得稅，結(jié)合既有IPO案例來看，控股股東、實際控制人是否足額繳納個人所得稅，以及是否有足夠替代措施論證是否構(gòu)成重大違法違規(guī)行為也是IPO審核的重點。

稅務(wù)方面的違法違規(guī)行為除股權(quán)轉(zhuǎn)讓未繳個稅以外，未按時申報、足額繳納稅費（寬創(chuàng)國際 終止），騙取稅收優(yōu)惠或政府補助（恒安藥業(yè)?預(yù)披露 創(chuàng)業(yè)板）也是常見情形之一。

（三）聯(lián)智科技（創(chuàng)業(yè)板 終止 國家安全）

1、基本情況：發(fā)行人“基礎(chǔ)平臺+定制化開發(fā)”模式開發(fā)的軟件產(chǎn)品主要應(yīng)用于安全監(jiān)測預(yù)警服務(wù)及基礎(chǔ)設(shè)施智能管控服務(wù)；發(fā)行人根據(jù)客戶及項目需求進行定制化開發(fā)后安裝調(diào)試，此后為客戶提供系統(tǒng)運營維護和監(jiān)測預(yù)警服務(wù)，軟件著作權(quán)歸發(fā)行人，監(jiān)測數(shù)據(jù)所有權(quán)歸發(fā)行人與客戶共同所有。

2、問詢內(nèi)容：結(jié)合目前我國關(guān)于信息數(shù)據(jù)安全的管理規(guī)定，說明監(jiān)測數(shù)據(jù)所有權(quán)歸發(fā)行人與客戶共同所有的合理性，合法性，是否可能導(dǎo)致安全數(shù)據(jù)泄露、危害國家安全、軍事秘密等法律風(fēng)險，發(fā)行人可能面臨的相應(yīng)責(zé)任。

3、案例分析：國家安全問題在IPO審核中屬于紅線問題，不可逾越。國家安全方面的違法違規(guī)行為很多，但常見的還是信息泄露問題。而在科技高速發(fā)展的今天，數(shù)據(jù)領(lǐng)域中的數(shù)據(jù)權(quán)屬則是討論比較多、爭議比較大的，目前尚無法規(guī)對該問題予以定論，在十四屆全國人大常委會立法規(guī)劃中，數(shù)據(jù)權(quán)屬方面的立法項目也被納入了立法條件尚不完全具備、需要繼續(xù)研究論證的范疇。雖然屬于有爭議的問題，但A股IPO審核過程中還是有可能會被問到。建議企業(yè)嚴(yán)格把控與國家安全有關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營行為，建立健全有效的內(nèi)控管理制度及保護措施，杜絕觸碰到國家安全的紅線。

（四）世盟股份（主板 上市委會議通過 土地、房產(chǎn)違法行為）

1、基本情況：發(fā)行人存在使用或租賃使用集體建設(shè)用地、劃撥地、農(nóng)用地、耕地、基本農(nóng)田及其上建造的房產(chǎn)等情形。

2、問詢內(nèi)容：保薦機構(gòu)和發(fā)行人律師應(yīng)對其取得和使用是否符合《土地管理法》等法律法規(guī)的規(guī)定、是否依法辦理了必要的審批或租賃備案手續(xù)、有關(guān)房產(chǎn)是否為合法建筑、是否可能被行政處罰、是否構(gòu)成重大違法行為出具明確意見,說明具體理由和依據(jù)。

3、案例分析：土地、房產(chǎn)作為企業(yè)的重要資產(chǎn)與生產(chǎn)經(jīng)營必備資料，一旦存在瑕疵，構(gòu)成重大違法違規(guī)行為并受到行政處罰，將影響擬IPO企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營場所的穩(wěn)定性、資產(chǎn)的完整性和獨立性，進而影響其持續(xù)經(jīng)營能力，因此土地、房產(chǎn)方面的違法違規(guī)行為也是審核關(guān)注的重點。

土地、房產(chǎn)方面的違法行為主要可以分為如下幾類：①擅自改變土地用途、性質(zhì)；②違章建筑；③擅自更改用地規(guī)劃；④違法占用土地等。就土地、房產(chǎn)方面而言，上市前厘清權(quán)屬、解決瑕疵是非常必要的。

（五）奧精醫(yī)療（科創(chuàng)板 688613.SH 公眾健康安全）

1、基本情況：2018年9月，某生物醫(yī)用材料行業(yè)公司生產(chǎn)的人工骨修復(fù)品尺寸與成分含量不符合醫(yī)療器械注冊標(biāo)準(zhǔn)要求，食品藥品監(jiān)督管理局罰款549,501.34元;2020年6月，因產(chǎn)品尺寸不符合醫(yī)療器械注冊產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)要求，市場監(jiān)督管理局沒收人工骨修復(fù)材料69個，罰款145,000元。

2、問詢內(nèi)容：請發(fā)行人代表結(jié)合涉及行政處罰產(chǎn)品的數(shù)量、生產(chǎn)不合格批次產(chǎn)品持續(xù)時間、醫(yī)療器械行業(yè)安全性特殊要求和責(zé)任，以及對患者可能造成的危險，說明發(fā)行人擬采取哪些措施杜絕產(chǎn)品質(zhì)量事故的發(fā)生。請保薦代表人發(fā)表明確意見。

3、案例分析：常見危害公眾健康的違法行為一般分為兩類，一是環(huán)保生產(chǎn)危害類，二是產(chǎn)品危害類，而環(huán)保危害前述違法行為均有可能涉及，該案例則是針對產(chǎn)品危害類，醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)行業(yè)由于專業(yè)性強、風(fēng)險性高且關(guān)涉不特定人群，如果存在產(chǎn)品質(zhì)量事故，則容易對公眾健康安全造成損害。與國家安全一樣公眾健康安全也是IPO審核過程中不可逾越的紅線，應(yīng)當(dāng)做好事前規(guī)范，并對事后補救做好應(yīng)急管理預(yù)案。只有合規(guī)前置，才能為IPO申報打下堅實的基礎(chǔ)。

（六）蜂助手（創(chuàng)業(yè)板 301382.SZ?實際控制人違法犯罪）

1、基本情況：（1）2019年11月2日1時50分，發(fā)行人控股股東、實際控制人、董事長兼總經(jīng)理羅洪鵬酒后駕駛被執(zhí)勤民警查獲。2019年12月2日，深圳市南山區(qū)人民檢察院對本案提起公訴。2019年12月10日，深圳市南山區(qū)人民法院對本案作出判決：羅洪鵬犯危險駕駛罪，判處拘役一個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣六千元。2020年6月23日，深圳市南山區(qū)司法局出具“（2020）深南司證字133號”《解除社區(qū)矯正證明書》，本案件已執(zhí)行完畢。

2、問詢內(nèi)容：招股說明書稱，上述案件不屬于《創(chuàng)業(yè)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》規(guī)定的不得存在的五類經(jīng)濟刑事犯罪或重大違法行為，不會影響公司實際控制人、控股股東的董事和高管任職資格，不影響本次發(fā)行上市條件，對公司生產(chǎn)經(jīng)營沒有重大影響。請發(fā)行人補充披露發(fā)行人實際控制人上述違法行為不構(gòu)成重大違法行為，不影響公司實際控制人、控股股東的董事和高管任職資格的具體依據(jù)，實際控制人上述違法行為是否構(gòu)成發(fā)行人發(fā)行上市的實質(zhì)性障礙，實際控制人上述違法行為對發(fā)行人的影響。請保薦人、發(fā)行人律師發(fā)表明確意見。

3、案例分析：最終蜂助手成功過會并發(fā)行注冊，同時深交所在其《創(chuàng)業(yè)板注冊制發(fā)行上市審核動態(tài)2020 年第1期（總第1期）》之“四、常見問題解答”中也對此進行專門說明，具體如下：

“問題3【重大違法違規(guī)行為】最近三年內(nèi)發(fā)行人實際控制人曾因醉酒駕駛被拘役或者罰款，是否符合發(fā)行條件？

答：《創(chuàng)業(yè)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》第十三條第二款規(guī)定，“最近三年內(nèi)，發(fā)行人及其控股股東、實際控制人不存在貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的刑事犯罪，不存在欺詐發(fā)行、重大信息披露違法或者其他涉及國家安全、公共安全、生態(tài)安全、生產(chǎn)安全、公眾健康安全等領(lǐng)域的重大違法行為”。保薦人及發(fā)行人律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)醉酒駕駛的相關(guān)法律后果，判定是否屬于前述規(guī)定所指的刑事犯罪或者重大違法行為。實際控制人同時兼任董事、監(jiān)事和高級管理人員的，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注是否符合《創(chuàng)業(yè)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》第十三條第三款規(guī)定，即董事、監(jiān)事和高級管理人員是否存在因涉嫌犯罪正在被司法機關(guān)立案偵查等情形。如以上情形都不存在，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合發(fā)行條件。”

從交易所監(jiān)管態(tài)度來看，只要犯罪類型不屬于貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的刑事犯罪，且相關(guān)違法犯罪行為不構(gòu)成重大違法行為，那么報告期內(nèi)IPO企業(yè)實際控制人犯罪不一定構(gòu)成IPO法律障礙。但是應(yīng)注意的是，不構(gòu)成障礙不代表提倡，尤其是目前審核監(jiān)管趨嚴(yán)的形勢下，實際控制人帶刑事案件申報存在著較大的不確定性。公司及其實際控制人應(yīng)杜絕違法犯罪行為的發(fā)生，不僅僅是為了公司上市，更重要的還是為了自身聲譽及未來發(fā)展前景。

除前述列舉的IPO審核中常見幾大領(lǐng)域的違法違規(guī)行為以外，海關(guān)（如未如實申報進出口貨物、走私、偷稅、禁止、限制出入境物品違規(guī)進出口）、工商（如抽逃出資、虛假宣傳、不正當(dāng)競爭等、侵犯消費者權(quán)益）、消防（如設(shè)計備案、竣工備案、消防設(shè)施器材不達標(biāo)）等方面的違法違規(guī)行為同樣是審核關(guān)注重點，如不加以關(guān)注并積極規(guī)范運行、整改，構(gòu)成重大違法違規(guī)行為則會真正阻礙企業(yè)規(guī)劃上市之路。

四、要點總結(jié)

企業(yè)及其實際控制人應(yīng)當(dāng)充分學(xué)習(xí)并掌握相關(guān)法律法規(guī)，完善內(nèi)控措施，制定并嚴(yán)格執(zhí)行相應(yīng)的規(guī)章制度，保證合法合規(guī)地進行生產(chǎn)經(jīng)營，杜絕違法犯罪行為的發(fā)生。而針對已經(jīng)發(fā)生的違法犯罪行為應(yīng)當(dāng)積極有效地進行整改，并判斷該違法犯罪行為是否影響企業(yè)上市，如影響，則需要選擇合適的申報期，避免出現(xiàn)因行政處罰或犯罪無法過會情形；如不影響，則需要對行政處罰或犯罪是否構(gòu)成“重大違法違規(guī)行為”進行詳細(xì)論證，結(jié)合審核實踐案例及實務(wù)經(jīng)驗，筆者建議該部分的論證思路如下：

（一）主觀層面論證不構(gòu)成重大違法違規(guī)行為

結(jié)合《證券期貨法律適用意見第17號》第三點的規(guī)定，可以先如實披露違法犯罪行為的基本情況，并從主觀和客觀兩個角度去分析論證其不構(gòu)成重大違法違規(guī)行為。從主觀角度分析，說明其違法違規(guī)行為具有偶發(fā)性，系由于法規(guī)理解不到位、員工執(zhí)行失誤、一時沖動上頭等原因，不存在主觀惡性。

（二）客觀層面論證不構(gòu)成重大違法違規(guī)行為

基于客觀角度分析，第一，可根據(jù)行政機關(guān)作出的處罰手段、處罰金額或者法院判決犯罪的類型，并結(jié)合作出行政處罰或判決的依據(jù)性文件（可論證該犯罪不屬于貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的刑事犯罪的類型）等來分析論證處罰或犯罪不屬于重大違法違規(guī)行為，亦可參照各地方關(guān)于行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)或聽證程序的相關(guān)規(guī)定來論證；第二，從社會危害性角度進行分析，其違法犯罪行為未導(dǎo)致嚴(yán)重環(huán)境污染、重大人員傷亡、社會影響惡劣等情況，也不存在由此引起的重大糾紛，社會危害程度明顯較輕，不屬于重大違法違規(guī)行為。

（三）整改層面論證不構(gòu)成重大違法違規(guī)行為

結(jié)合發(fā)行人或?qū)嶋H控制人對違法犯罪行為的整改情況，說明相關(guān)行為已及時停止，并已按行政部門的處罰或法院的判決繳納罰款、及時整改，相關(guān)行為不存在后續(xù)影響，已排除或不存在重大風(fēng)險隱患；同時也可以由發(fā)行人及其實際控制人出具承諾函，承諾未來強化內(nèi)部控制，建立健全內(nèi)部控制體系，并嚴(yán)格按照公司規(guī)章制度、法律法規(guī)的要求貫徹執(zhí)行，杜絕違法犯罪行為的發(fā)生。

（四）政府層面論證不構(gòu)成重大違法違規(guī)行為

《證券期貨法律適用意見第17號》第三點明確規(guī)定了若“有權(quán)機關(guān)證明該行為不屬于重大違法”，則可不予認(rèn)定該行為是重大違法違規(guī)行為。因此，可以通過取得有權(quán)機關(guān)出具的不屬于重大違法行為的說明/證明去論證，其中牽涉兩個層面，第一，在審核實踐中，監(jiān)管部門常常也會問及出具合規(guī)證明的機關(guān)是否為有權(quán)機關(guān)，因此需結(jié)合政府關(guān)于主管部門職責(zé)劃分及權(quán)限的有關(guān)文件去論證出具合規(guī)證明的政府部門是否為有權(quán)機關(guān)；第二，必要時可向相關(guān)主管部門進行訪談確認(rèn)。

?作者簡介

房立棠，高級權(quán)益合伙人。主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域：境內(nèi)外資本市場、上市公司投融資、并購重組等。

張淼晶，高級聯(lián)席合伙人。主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域：境內(nèi)外資本市場、上市公司投融資、并購重組等。