徐曄嘉/文

如果說經(jīng)濟(jì)學(xué)家加里·貝克爾通過對(duì)犯罪、歧視、婚姻、生育等等社會(huì)問題的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析開啟了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)其他社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的“入侵”，那么在法學(xué)領(lǐng)域，他的頭號(hào)“幫兇”就非本書作者理查德·A·波斯納莫屬了。

自1969年擔(dān)任芝加哥大學(xué)法學(xué)院講師開始，甚至在此之前，波斯納就一直引領(lǐng)著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)的潮流；直到1981年，時(shí)任美國總統(tǒng)里根任命波斯納為美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院法官，同年出版的《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》(The Economics of Justice)，無疑可以視作他過去十?dāng)?shù)年對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的思考后所作的階段性總結(jié)。

波斯納教授撰寫本書時(shí)頗有雄心壯志，從本書第一編中就可見一斑。表面上，似乎是在討論《英國法釋義》的作者布萊克斯通和“功利主義”的代表人物杰里米·邊沁之間對(duì)于法律的倫理基礎(chǔ)之爭，但在途中他筆鋒一轉(zhuǎn)，提出了自己總結(jié)的“財(cái)富最大化原則”，作為一種全新的、結(jié)合了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的準(zhǔn)則；其后的三編，則分別從“初民社會(huì)”的社會(huì)規(guī)范、從古至今的隱私保護(hù)政策和與時(shí)俱進(jìn)的“種族歧視”三個(gè)話題入手，將經(jīng)濟(jì)學(xué)思維——特別是信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的思考和結(jié)論——如何運(yùn)用于社會(huì)規(guī)范和法律準(zhǔn)則的溯源與解釋展現(xiàn)得淋漓盡致。

可以看出，波斯納教授時(shí)刻緊追經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的發(fā)展前沿。在本書成書時(shí)，由斯蒂格利茨和阿克洛夫等經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出的信息經(jīng)濟(jì)學(xué)這一新的子領(lǐng)域才剛剛發(fā)端，但是波斯納在書中不僅反復(fù)提及，而且顯然已經(jīng)將種種新成果消化了大半。例如，他在文中舉了一個(gè)這樣的例子：如果一個(gè)擅長撰寫偵探小說的作家被人脅迫進(jìn)行創(chuàng)作，由于后者無法衡量作家到底是否努力，因此作家完全可以通過消極怠工來進(jìn)行反抗；反之，允許作家自由地進(jìn)行創(chuàng)作，才能讓他充分發(fā)揮自己的才能。在這個(gè)例子中，已經(jīng)蘊(yùn)含了信息經(jīng)濟(jì)學(xué)“道德風(fēng)險(xiǎn)”問題的雛形。

正如另一位同樣由法學(xué)入手并對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)產(chǎn)生重大影響的法學(xué)家羅納德·科斯一樣，波斯納常常能提出一些超出時(shí)代的、敏銳而深刻的見解。比如，在第二編對(duì)“初民社會(huì)”的社會(huì)規(guī)范的討論中，他的核心論點(diǎn)其實(shí)可以歸納總結(jié)為一點(diǎn)，即“高昂的信息成本導(dǎo)致初民社會(huì)必須制定繞過這些成本的社會(huì)規(guī)范”，換言之，制度化地不去獲取甚至故意不獲取某些信息，是初民社會(huì)（乃至現(xiàn)代社會(huì)仍是）民眾理性選擇的、而且是有效率的結(jié)果。盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)家們可能在過去也有一些相關(guān)的零星的討論，但是與上述論斷相類似的“理性忽視”(Rational Inattention)成為經(jīng)濟(jì)學(xué)界的熱點(diǎn)話題也不過是近十年之內(nèi)的事。

在閱讀本書中最令人大呼過癮的，則莫過于波斯納教授不僅在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)，還在文學(xué)、歷史學(xué)和人類學(xué)等社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域大量的涉獵，這使得本書的行文中對(duì)于許多概念和論述都伴隨著充分而又新奇的例證。仍然以“初民社會(huì)”這一編為例，開篇討論的是《荷馬史詩》這一文學(xué)巨作，卻能從其中的描寫中還原出古希臘城邦的社會(huì)面貌，并進(jìn)而提煉出當(dāng)時(shí)的社會(huì)缺乏有效的政府，所謂“國王”并非國家或政府的首領(lǐng)，而更多地是家族首領(lǐng)等等特點(diǎn)；在提到“初民社會(huì)”以“禮物、互惠、榮耀、復(fù)仇”為核心時(shí)，又能聯(lián)系到對(duì)美國印第安人部落的人類學(xué)研究進(jìn)行佐證。光是這些通常在法學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的文獻(xiàn)中難得一見的例證本身，就已經(jīng)讓本書頗具價(jià)值了。

然而，畢竟本書成書于近四十年前，此后也僅在1983年重修過一次，囿于波斯納本身的知識(shí)背景，也囿于本書成書時(shí)代的經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展，其中的部分觀點(diǎn)仍然有所偏頗。

作為本書第一編的重頭戲，“財(cái)富最大化原則”是波斯納在為法律探索新的倫理基礎(chǔ)上所做的最重要的嘗試。他試圖以此代替看起來更“功利主義”的“效用最大化原則”，從而繞過從“功利主義”出發(fā)而得出的一系列反常識(shí)甚至反人類的結(jié)論。在辨析他所謂的“財(cái)富”和“效用”這兩者的區(qū)別時(shí)，波斯納提出了這樣一個(gè)例子：如果一個(gè)貧窮的竊賊在準(zhǔn)確地估計(jì)了預(yù)期的懲罰后，仍然決定去偷一條項(xiàng)鏈，那么說明這條項(xiàng)鏈對(duì)他的“效用”超過了項(xiàng)鏈現(xiàn)在的持有者；但同時(shí)，他因?yàn)樨毟F而不具有支付能力，從而不能通過自愿交易獲得這條項(xiàng)鏈，而這其中又沒有市場交易的困難，這說明這條項(xiàng)鏈對(duì)他的“價(jià)值”（也即“財(cái)富”的量度）并不如現(xiàn)在的持有者。所以，從“財(cái)富最大化”的角度，就能輕松地論證這樣的偷盜行為是不正當(dāng)?shù)模褂霉髁x則會(huì)陷入“偷盜者反而應(yīng)當(dāng)擁有項(xiàng)鏈”的道德悖論。

但是，波斯納緊接著提出，如果一個(gè)貧窮的竊賊去無人居住的木屋中偷了一塊面包，則因?yàn)闆]有人可以與他進(jìn)行交易，存在市場交易的困難，此時(shí)就可以認(rèn)為這個(gè)食品對(duì)竊賊的價(jià)值高于原本的持有者了，也即這樣的偷盜行為是正當(dāng)?shù)摹＿@顯然是令人摸不著頭腦的：在這兩個(gè)例子中，這種“市場交易的困難”到底應(yīng)該如何判斷呢？顯然，這個(gè)無人居住的木屋里面會(huì)有面包，一定是面包原本的持有者帶進(jìn)去的，假設(shè)從面包持有者離開木屋到竊賊進(jìn)入偷竊相距了X的時(shí)間，那么X是多少，才算是有“市場交易的困難”呢？三天，十天，一個(gè)月，抑或是一分鐘即可？

從經(jīng)濟(jì)學(xué)上來說，在波斯納所謂的“沒有市場交易的困難”的情境下，如果采用“價(jià)值”這一量度，其實(shí)是混淆了一個(gè)人的目標(biāo)函數(shù)（體現(xiàn)為支付意愿）和預(yù)算約束（體現(xiàn)為支付能力）。預(yù)算約束的存在，意味著自由交易并不能體現(xiàn)某種“最優(yōu)化”，正如同市場摩擦的存在，意味著市場交易的結(jié)果并不能將資源配置最優(yōu)化一樣。

我們?nèi)匀豢梢試L試為波斯納進(jìn)行辯解，即“財(cái)富最大化”原則是一種實(shí)證分析而非規(guī)范分析。布萊克斯通和邊沁的爭端即是如此：《英國法釋義》更多的是一種實(shí)證分析，也就是“為什么法律如此制定”，而邊沁試圖用功利主義構(gòu)筑的法律體系則是一種規(guī)范分析，也就是“法律應(yīng)該如何制定”。“財(cái)富最大化原則”，或者起碼這種原則在上述竊賊例子中的應(yīng)用，似乎是波斯納在嘗試給現(xiàn)有的針對(duì)偷盜行為的法律作出一種合理的、不會(huì)導(dǎo)致道德悖論的解釋，但是，他又明確地在書中承認(rèn)“財(cái)富最大化”原則是一種規(guī)范分析的嘗試。

這實(shí)際上也暴露出本書行文的另外一個(gè)小問題，也即并非所有的規(guī)范分析都嚴(yán)絲合縫，有時(shí)也依賴一些實(shí)證分析甚至直覺的分析。例如，在使用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析“初民社會(huì)”的社會(huì)規(guī)范的過程中，波斯納采用的顯然是規(guī)范分析的語言：禮物交換是傳遞信號(hào)，互惠是一種保險(xiǎn)行為，家族是擴(kuò)大可信任的對(duì)象——也就是在上文總結(jié)的，這些行為本身都是理性選擇的結(jié)果。但是，當(dāng)討論的內(nèi)容擴(kuò)大到更一般的，無法直接用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析的行為上時(shí)，有些分析就滑向了實(shí)證分析，或者至少可以說，這些分析所依賴的前提條件當(dāng)中，至少有部分只是因?yàn)槠淇陀^存在，但卻并未經(jīng)過規(guī)范分析給出其存在的合理性基礎(chǔ)；而另外一些分析當(dāng)中則存在著一定程度的循環(huán)論證。當(dāng)然，這些問題并不是本書獨(dú)有的，甚至可以說，任何一個(gè)國家的法律體系，都存在有類似的問題，那么對(duì)這些法律體系的論述自然也就不能免俗。

在過去40年間，新的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的發(fā)展，和新的科學(xué)發(fā)展帶來的對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)問題的新解決方案，改變了整個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)科的面貌，自然也不可避免地給法律經(jīng)濟(jì)學(xué)帶來了一些新的見解。

如前所述，本書成書時(shí)，信息經(jīng)濟(jì)學(xué)這一子領(lǐng)域才剛剛發(fā)端，經(jīng)濟(jì)學(xué)家此時(shí)尚處于探索發(fā)現(xiàn)新問題的階段，對(duì)于如何解決問題，則直至今日仍方興未艾。例如上文所舉的偵探小說作家的例子，如果作家在自由時(shí)才能最好地發(fā)揮自己的才能，那么是否雇傭關(guān)系總是不利于生產(chǎn)的效率？或者說，如果不得不存在雇傭關(guān)系，由于道德風(fēng)險(xiǎn)，是否總是會(huì)導(dǎo)致被雇傭者消極怠工？信息經(jīng)濟(jì)學(xué)最早提出了這些問題，而直到機(jī)制設(shè)計(jì)這又一新的子領(lǐng)域的出現(xiàn)才解答了這些問題。波斯納的發(fā)現(xiàn)說明了，在信息不對(duì)稱，特別是獲取信息成本較高的情況下，純粹依賴于市場、依賴于個(gè)體理性的交易未必是最優(yōu)的，這也是為什么“初民社會(huì)”有時(shí)會(huì)選擇一些看似“無效率”的制度，但反而可以更有效率地使經(jīng)濟(jì)社會(huì)進(jìn)行運(yùn)作，這其中存在著“信息”和其他經(jīng)濟(jì)因素的權(quán)衡取舍。但是，這些制度的存在，只能說明它們比“沒有制度”要好，并不足以說明它們就是最好的制度（也許它們確實(shí)是，但是并沒有證據(jù)來證明這一點(diǎn)），特別是現(xiàn)代社會(huì)繼承自“初民社會(huì)”的一系列法律以及法律思想，僅僅因?yàn)樗鼈冊(cè)跉v史上是有效的，并不足以保證它們?cè)诂F(xiàn)代社會(huì)仍然有效，或者它們?cè)诂F(xiàn)代社會(huì)就沒有更好的替代品。

恐怕沒有人會(huì)想到，在其他社會(huì)學(xué)科開始擁抱經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，特別是采用理性人假設(shè)和成本效益分析等范式之后，反而是經(jīng)濟(jì)學(xué)家自己首先“叛變”，發(fā)掘出與心理學(xué)交叉產(chǎn)生的行為經(jīng)濟(jì)學(xué)這個(gè)子領(lǐng)域。當(dāng)然，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些基本思想早在1960年代就已經(jīng)有所凸顯，以赫伯特·西蒙為代表的“有限理性”討論其實(shí)已經(jīng)動(dòng)搖了“理性人假設(shè)”，但是當(dāng)時(shí)尚未成氣候。作為對(duì)理性人假設(shè)的辯解，經(jīng)濟(jì)學(xué)家曾經(jīng)給出這樣一種解釋：如果一群人（不一定理性）隨機(jī)地開展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，他們當(dāng)中不符合理性要求的行為將會(huì)被懲罰而無法延續(xù)，最終留下的必定是湊巧和理性人的行動(dòng)一致的那部分，換言之，“似乎”就只有理性人在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。但是這種讓步只會(huì)帶來更多的詰問：如果這些行為不會(huì)被懲罰或者懲罰的力度不至于無法延續(xù)呢？如果針對(duì)不理性人的最優(yōu)行動(dòng)和針對(duì)理性人的最優(yōu)行動(dòng)不同呢？這會(huì)否使得最終留下的不是那些采取了“只有理性人時(shí)的最優(yōu)行動(dòng)”的人？從這樣的想法出發(fā)，在本書中，對(duì)于“初民社會(huì)”和對(duì)于習(xí)慣法的分析，是否也需要面對(duì)類似的詰問呢？也許“初民社會(huì)”的某些規(guī)范之所以存在，某些習(xí)慣法之所以被制訂，并不是因?yàn)樗鼈儗?duì)維持社會(huì)只需有好處，而只是因?yàn)樗鼈儧]有壞處或者沒表現(xiàn)出壞處呢？

如果說，經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的發(fā)展還僅限于學(xué)術(shù)的討論，放在過去，從經(jīng)濟(jì)學(xué)界到法學(xué)界，從紙面上的論文到紙面上的成文法，還有很長的路要走，那么隨著科學(xué)的發(fā)展，這一過程早已變得更為“激進(jìn)”。這并不是說立法本身變得更快，而是說，由于科學(xué)發(fā)展帶來的種種便利條件，不僅擴(kuò)大了經(jīng)濟(jì)行動(dòng)的可行范圍，也在同時(shí)加速了對(duì)這些行動(dòng)的嘗試，最終結(jié)果是倒逼相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的發(fā)展，以及盡可能快地將其應(yīng)用到規(guī)制這些行動(dòng)的法律領(lǐng)域。例如，在本書中曾經(jīng)一筆帶過地提到，對(duì)土地的權(quán)利的保護(hù)會(huì)帶來無效率，但這種無效率相對(duì)較為輕微，以至于可以被尊重私人產(chǎn)權(quán)的其他好處所彌補(bǔ)；但到了2017年，經(jīng)濟(jì)學(xué)家格倫·威爾和法學(xué)家埃里克·波斯納（后者是本書作者理查德·A·波斯納的兒子）已經(jīng)可以直截了當(dāng)?shù)靥岢觯?ldquo;產(chǎn)權(quán)不過是壟斷的另一個(gè)名字”。他們?cè)O(shè)想了一種理想的產(chǎn)權(quán)模式，稱為“公有制自評(píng)稅”：產(chǎn)權(quán)所有者必須匯報(bào)產(chǎn)權(quán)的價(jià)格，并據(jù)此繳納稅收，而任何愿意支付這一價(jià)格的人可以從產(chǎn)權(quán)所有者處購買這項(xiàng)產(chǎn)權(quán)。其中的關(guān)鍵是，產(chǎn)權(quán)所有者不愿意報(bào)價(jià)報(bào)得過高以避免過度繳稅，又不愿意報(bào)價(jià)報(bào)得太低而被別人低價(jià)買走產(chǎn)權(quán)。這種產(chǎn)權(quán)模式并沒有僅僅停留在紙面，而是已經(jīng)被一些激進(jìn)市場的擁躉應(yīng)用于一些虛擬產(chǎn)權(quán)的交易當(dāng)中。如果這樣的模式獲得了成功，甚至被推廣到更加具體的、物理存在的產(chǎn)權(quán)之上，現(xiàn)有的法學(xué)理論（以及它們與現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的結(jié)合）勢必不足以繼續(xù)為“私人財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”進(jìn)行足夠的辯護(hù)。

知乎上曾經(jīng)有過這樣一個(gè)問題：“你所在領(lǐng)域的元問題是什么？”顯然，一個(gè)領(lǐng)域的“元問題”，不應(yīng)該是這個(gè)領(lǐng)域的某個(gè)“問題”，而是某種定義了這個(gè)領(lǐng)域的問題。換言之，這個(gè)領(lǐng)域的全部知識(shí)，作為一個(gè)整體，應(yīng)當(dāng)恰好構(gòu)成對(duì)這個(gè)領(lǐng)域的“元問題”的回答。從我個(gè)人的理解來看，對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)（以及一些相鄰的學(xué)科，比如心理學(xué)）來說，這一“元問題”應(yīng)該是：我們應(yīng)當(dāng)如何去看待一個(gè)“決策”？經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)此的回答是：任何“決策”都是某種最優(yōu)化的產(chǎn)物。理性人假設(shè)本身就對(duì)應(yīng)了一種“最優(yōu)化”的要求，而即使是試圖動(dòng)搖“理性人假設(shè)”的行為經(jīng)濟(jì)學(xué)，也免不了在模型中假設(shè)某種被“最優(yōu)化”的對(duì)象。

那么自然就要問，對(duì)于法學(xué)來說，這一“元問題”又應(yīng)該是什么呢？鑒于我在這方面才疏學(xué)淺，我決定退一步，把這里的“法學(xué)”偷換成“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”，并通過對(duì)本書的粗淺理解，姑且認(rèn)為這一“元問題”應(yīng)當(dāng)是：對(duì)于一個(gè)理性的存在（我特意用存在而非個(gè)體，是因?yàn)榉赏袷且环N社會(huì)的、整體的意志），什么是一種合理的“秩序”？邊沁的回答是“功利主義”，但是他失敗了；波斯納的回答是“財(cái)富最大化原則”，但是他似乎也失敗了。根據(jù)本書譯者北大法學(xué)院蘇力教授所說，波斯納的失敗分為兩方面：一方面，他承認(rèn)無法融貫地運(yùn)用“財(cái)富最大化原則”來解釋法理，另一方面，他發(fā)現(xiàn)在實(shí)務(wù)當(dāng)中，不穩(wěn)固的倫理基礎(chǔ)并不影響人們積極地運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論去闡釋法律。但是，他們的嘗試無疑都是有價(jià)值的；未來對(duì)于這一問題的每一位探索者，都繞不開他們披荊斬棘所開辟的道路，并將站在這些巨人的肩膀上，放眼眺望并尋找還在更遠(yuǎn)方的答案。