金澤剛/文 近日，國家衛(wèi)健委公告，自2023年1月8日起對(duì)新冠實(shí)施“乙類乙管”。就在防控新政實(shí)施的前一天，五部門聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于適應(yīng)新階段疫情防控政策調(diào)整依法妥善辦理相關(guān)刑事案件的通知》，明確自2023年1月8日起，對(duì)違反疫情預(yù)防措施的行為，不再以刑法第330條妨害傳染病防治罪定罪處罰。目前正在辦理的案件，行為人處于被羈押狀態(tài)的，應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)解除羈押強(qiáng)制、措施。

早在2020年初，兩高兩部出臺(tái)《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，規(guī)定拒絕執(zhí)行防控措施引起疫情傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。同時(shí)，刑法還進(jìn)行了一次修改，將構(gòu)成妨害傳染病防治罪需要造成甲類傳染病傳播風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)張到了造成依法按照甲類管理的傳染病傳播風(fēng)險(xiǎn)也算。

由此，全國各地出現(xiàn)了一批因違反新冠疫情防控措施被判刑的案件，這種現(xiàn)象一直持續(xù)到2022年底。如今新冠疫情恢復(fù)到“乙類乙管”，對(duì)刑事案件的處理必然發(fā)生重大影響。一方面，對(duì)于尚未生效判決的在辦案件，根據(jù)我國刑法“從舊兼從輕”原則的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)撤案或者直接宣判無罪。這點(diǎn)五部門出臺(tái)的意見已明確給出了處理方案。

需要討論的是，對(duì)于那些已經(jīng)作出生效判決的行為人，他們能不能也要求法院撤銷有罪判決呢？這就涉及到刑法溯及力與既判力孰高孰低的問題了。根據(jù)刑法第12條第2款“本法實(shí)行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效”的規(guī)定，也就是說，在我國既判力高于溯及力，即便新法認(rèn)為不是犯罪，舊法認(rèn)為是犯罪，已經(jīng)生效的判決也繼續(xù)有效。

不僅如此，已生效判決能否撤銷，還牽涉到刑事訴訟法的再審問題。根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，已經(jīng)生效的判決只有在事實(shí)錯(cuò)誤、證據(jù)不足、法律適用錯(cuò)誤、嚴(yán)重程序違法、法官貪贓枉法五種情況下，法院必須主動(dòng)或者根據(jù)申訴重新審判。所以，這類案件能不能撤銷，原則上應(yīng)該圍繞這五點(diǎn)進(jìn)行判斷。

與能否撤銷涉疫案件關(guān)聯(lián)最為密切的應(yīng)當(dāng)是如何適用法律，除了極少數(shù)可能存在的依法本應(yīng)無罪、卻擴(kuò)大化以有罪論處，需要依法糾正的之外，大多數(shù)案件一般不存在事實(shí)錯(cuò)誤、證據(jù)不足、嚴(yán)重程序違法、法官貪贓枉法的情況。這就引發(fā)了一個(gè)問題：因?yàn)?ldquo;乙類乙管”的新規(guī)影響到了罪與非罪，一樣的行為原先是犯罪，現(xiàn)在不是犯罪了，能不能說原先的判決適用法律錯(cuò)誤就是問題。

根據(jù)1997年最高院《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問題的解釋》第10條規(guī)定，再審案件適用行為時(shí)的法律。2020年國家衛(wèi)健委“乙類甲管”的公告是依據(jù)《傳染病防治法》第4條“乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時(shí)報(bào)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實(shí)施”規(guī)定依法作出的，主體、法律依據(jù)、程序都很正當(dāng)，且刑法第330條也明確規(guī)定了“依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施”的要件，所以，從刑法第330條規(guī)定的理解上并沒有理由撤銷生效判決。

在刑法理論上，像這種依據(jù)前置法判斷罪與非罪的犯罪，通常稱之為“行政犯”。對(duì)于行政犯來說，行政規(guī)定成為依照刑法定罪量刑的重要前提，但畢竟前置性行政規(guī)定的制定更多考慮的是行政管理，而不是刑法制裁的需要，因此，對(duì)此爭議，有學(xué)者呼吁，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑法獨(dú)立評(píng)價(jià)，將一些表面上違反了前置法，看似符合犯罪構(gòu)成要件的行為不評(píng)價(jià)為犯罪。但筆者并不贊同這樣的主張，對(duì)已裁判生效的案件，不能因?yàn)樾路▽?shí)施而予以改判。

除了法律需要穩(wěn)定性這個(gè)重要理由之外，對(duì)從舊兼從輕原則的適用也不可能無限擴(kuò)張。該原則適用的前提是針對(duì)正在辦理的案件，對(duì)行為時(shí)的法律與裁判時(shí)的法律予以比較，擇輕適用之。而不是在判決生效后再來比較新舊法律的輕重。否則，就使司法判決始終可能處于不確定狀態(tài)，一旦法官審理案件時(shí)總要懷疑會(huì)不會(huì)有新法出現(xiàn)，這就直接有損司法的權(quán)威。

而且，防疫政策改變說明新冠疫情在不斷變異，如今致病力相對(duì)之前大幅度降低，也就是說前后違反抗疫措施的行為并非具有相同危害性。疫情開始之初，我們對(duì)新冠病毒了解還不夠深入，且在它致病能力很高的情況下，為保障公共衛(wèi)生安全與人民群眾的身體健康，才將這些違反疫情防控行為予以定罪處罰，這不僅符合犯罪的本質(zhì)特征，也符合刑罰預(yù)防和打擊犯罪的目的。

誠然，一個(gè)人被打上犯罪標(biāo)簽對(duì)其本人及家庭成員的影響都非常深遠(yuǎn)，在防疫政策調(diào)整的當(dāng)下，對(duì)于生效案件開展復(fù)查工作還是必要的。但這種復(fù)查不是為了翻案，除了對(duì)確有錯(cuò)誤的案件依據(jù)審判監(jiān)督程序予以糾錯(cuò)外，對(duì)于其他大多數(shù)進(jìn)入刑罰執(zhí)行程序的案件，考慮到法律的確發(fā)生了變化，對(duì)犯罪人有必要施以救濟(jì)措施，比如，刑法規(guī)定的假釋條件是“被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實(shí)際執(zhí)行十三年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。”

照此規(guī)定，可以將現(xiàn)在新法的出現(xiàn)解釋為最高人民法院予以假釋的特殊情況，對(duì)涉疫犯罪人盡快予以假釋，讓他們早日回歸社會(huì)，這不僅體現(xiàn)國家的寬容和法治的溫度，也有益于緩和社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧，最終亦無損法律的威嚴(yán)和穩(wěn)定。

（作者系同濟(jì)大學(xué)法學(xué)教授，上海市嘉定區(qū)法學(xué)會(huì)副會(huì)長）