（圖片來源：受訪者供圖）

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào) 記者 劉玉海 在十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第31次會(huì)議進(jìn)行審議后，10月23日，《反壟斷法（修正草案）》予以公布。在過去一年中國(guó)掀起強(qiáng)勁反壟斷風(fēng)暴、多家互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)被巨額罰款的背景下，《反壟斷法》的修訂及接下來的執(zhí)法動(dòng)向備受關(guān)注。

針對(duì)中國(guó)當(dāng)前尚在進(jìn)行中的反壟斷集中執(zhí)法、《反壟斷法》過去12年的執(zhí)法成效及此次修訂，《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》日前專訪了上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長(zhǎng)孔祥俊教授。

孔祥俊教授與反壟斷“結(jié)緣”甚早。1996年他博士后出站，進(jìn)入國(guó)家工商局公平交易局工作，即開始參與執(zhí)行反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，指導(dǎo)各地工商局查處公用企業(yè)、獨(dú)占經(jīng)營(yíng)者濫用支配地位的一些案件——彼時(shí)，中國(guó)尚未有《反壟斷法》，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)制的內(nèi)容，一半是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、一半是壟斷。

也是在國(guó)家工商局任職期間，孔祥俊受委派參與了反壟斷法的起草工作。不過，當(dāng)時(shí)起草進(jìn)度較慢，條文起草方面沒有太多實(shí)質(zhì)性動(dòng)作，倒是舉辦了不少反壟斷法的研討和國(guó)際交流。

直到2008年8月1日，中國(guó)《反壟斷法》才得以正式實(shí)施。此時(shí)的孔祥俊，早已調(diào)至中國(guó)最高人民法院，并全面主持知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭的工作。鑒于自身經(jīng)歷和當(dāng)時(shí)最高法院熟悉《反壟斷法》的人不多，孔祥俊為知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭“爭(zhēng)取”到了反壟斷案件的管轄權(quán)——這意味著反壟斷案件的司法終審權(quán)，并主持起草了《反壟斷法》的司法解釋。2013年，在孔祥俊擔(dān)任最高人民法院審判委員會(huì)委員、知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭庭長(zhǎng)期間，該庭審理了我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷第一案“奇虎360訴騰訊壟斷案”。

《中國(guó)反壟斷十二年：回顧與展望》
李青/主編
中信出版社
2020年12月

多年的反壟斷研究和行政、司法實(shí)務(wù)經(jīng)歷，使孔祥俊教授形成了對(duì)反壟斷執(zhí)法的基本主張：“要謙抑、要謹(jǐn)慎”。

他指出，反壟斷法理論上一直有爭(zhēng)論：究竟反壟斷執(zhí)法應(yīng)該是積極、能動(dòng)，還是應(yīng)該謙抑？“原因是經(jīng)常判斷不準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)后果怎么樣——執(zhí)法者的判斷不一定很準(zhǔn)確，分析、預(yù)見可能頭頭是道，但實(shí)踐結(jié)果可能不是那么發(fā)展，發(fā)生錯(cuò)誤的概率還是有的。”

對(duì)于中國(guó)這一年來的平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷，孔祥俊教授認(rèn)為，一方面要保護(hù)平臺(tái)創(chuàng)新發(fā)展的積極性，保護(hù)它的規(guī)模優(yōu)勢(shì)；另一方面要遏制其濫用優(yōu)勢(shì)、壟斷的這一面。“規(guī)范不是目的，而是手段、路徑，最終目的是為了更好的發(fā)展、健康的發(fā)展。一定要處理好規(guī)范和發(fā)展的關(guān)系、創(chuàng)新和反壟斷的關(guān)系，因?yàn)榭隙ú荒芏糁苿?chuàng)新。”

那么，反壟斷執(zhí)法如何處理這幾對(duì)看似矛盾的關(guān)系？

孔祥俊教授認(rèn)為，首先，應(yīng)該確立盡量明確的標(biāo)準(zhǔn)，使企業(yè)有所遵循，有預(yù)見性、有確定性，不要使企業(yè)動(dòng)輒得咎。其次，執(zhí)法機(jī)制很重要，最好制度的彈性大一點(diǎn)，有更多的機(jī)制讓大家博弈。應(yīng)該給被執(zhí)法企業(yè)更多的說話權(quán)利，讓他敢說話，大家去討論、去爭(zhēng)論。另外，要保證企業(yè)的訴權(quán)，他不服處罰，可以到法院去起訴行政執(zhí)法部門，這樣司法和行政之間形成一種制約。

“假設(shè)被處罰的企業(yè)不敢說話，只好唯唯諾諾，未必是好事——這背后就是缺乏一種彈性機(jī)制。這個(gè)彈性機(jī)制的好處是，通過執(zhí)法部門和被執(zhí)法企業(yè)、司法機(jī)關(guān)相互之間的博弈，容易達(dá)成比較好的公約數(shù)，才能有利于形成最后大家都認(rèn)可的結(jié)果，適合我們的發(fā)展階段，對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展有利。”

孔祥俊教授還指出，反壟斷處罰應(yīng)該遵循比例原則——對(duì)企業(yè)涉及壟斷的這些行業(yè)內(nèi)的總營(yíng)業(yè)額罰款，無關(guān)的業(yè)務(wù)不應(yīng)計(jì)入罰款基數(shù)。因?yàn)楸壤瓌t背后是公平問題，體現(xiàn)的是罰當(dāng)其責(zé)，且這一原則在民事、行政領(lǐng)域都得到廣泛承認(rèn)。

反壟斷總體上要強(qiáng)化，但有時(shí)也要謙抑

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：中國(guó)《反壟斷法》自2008年8月1日正式實(shí)施，去年開始對(duì)其進(jìn)行修訂，回顧過去12年《反壟斷法》的實(shí)施情況，當(dāng)初立法的哪些預(yù)期目標(biāo)實(shí)現(xiàn)了？哪些沒有實(shí)現(xiàn)？原因是什么？由于中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上改革演變而來，“反行政壟斷”曾經(jīng)是《反壟斷法》立法時(shí)非常在意的，從實(shí)施情況看，中國(guó)的行政壟斷問題是否得到明顯改觀？

孔祥俊：我國(guó)《反壟斷法》總的目標(biāo)是，形成統(tǒng)一、開放、公平、有序的市場(chǎng)體系，促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)，遏制行政壟斷，形成統(tǒng)一市場(chǎng)——因?yàn)樾姓艛嘀饕窍拗剖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和劃分市場(chǎng)。

行政壟斷是否得到有效遏制，不僅是法律本身完善不完善的問題，關(guān)鍵取決于執(zhí)法力度。《反壟斷法》目前還沒有修改，但是執(zhí)法力度顯然已經(jīng)發(fā)生巨大變化、前后差別很大，像目前的執(zhí)法力度，威力還是很強(qiáng)大的。即使在以前，國(guó)家發(fā)改委的反壟斷執(zhí)法力度也很大。在當(dāng)時(shí)的情況下——沒有中央統(tǒng)一定調(diào)，它能夠采取那么大的執(zhí)法力度（包括對(duì)電信和聯(lián)通的反壟斷查處），那還是很驚人的。當(dāng)然，這幾年中央進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)，反壟斷執(zhí)法力度就更大。這就說明，反壟斷能不能達(dá)到效果，很大程度上跟能不能把這個(gè)法律用好、用足，有直接關(guān)系。所以，有時(shí)候不僅僅是法律本身的問題——法律實(shí)際上只是個(gè)框架、是一個(gè)基礎(chǔ)，更多時(shí)候是個(gè)指南，但具體實(shí)施效果怎么樣，主要看怎么執(zhí)法。

尤其像反壟斷法，政策性和政治性都很強(qiáng)。在國(guó)外也是這樣，美國(guó)尤其明顯，反壟斷執(zhí)法力度始終在搖擺，取決于其經(jīng)濟(jì)狀況、社會(huì)的呼聲，然后反映到政治上——社會(huì)呼聲高的時(shí)候，甚至能反映到總統(tǒng)競(jìng)選，那就執(zhí)法力度大；經(jīng)濟(jì)蕭條、跟外國(guó)競(jìng)爭(zhēng)壓力很大的時(shí)候，可能就放松執(zhí)法。反壟斷法有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)性、政策性，這否認(rèn)不了。因?yàn)樗?jīng)濟(jì)聯(lián)系太緊密，不可能完全剛性、始終一成不變的執(zhí)法。所以，反壟斷法的實(shí)施是不是達(dá)到目的，取決于經(jīng)濟(jì)有沒有這種需求、執(zhí)法者是不是充分發(fā)揮它的作用——發(fā)揮作用也不是憑主觀，而是基于經(jīng)濟(jì)等的客觀需求。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：談到反壟斷法的政治色彩，一般在涉及外資企業(yè)的時(shí)候，尤其容易被提及。中國(guó)過去12年中，涉外反壟斷有兩個(gè)影響特別大的案例：商務(wù)部禁止可口可樂收購(gòu)匯源果汁，國(guó)家發(fā)改委對(duì)高通的反壟斷罰款。因涉及外資公司，這樣的反壟斷執(zhí)法必然經(jīng)受國(guó)際輿論和同行的檢視，對(duì)反壟斷執(zhí)法的專業(yè)性、權(quán)威性要求會(huì)更高。現(xiàn)在回頭來看，如何評(píng)價(jià)這兩起反壟斷執(zhí)法案？對(duì)我國(guó)反壟斷執(zhí)法有哪些啟示？

孔祥俊：反壟斷，國(guó)內(nèi)和國(guó)外始終是聯(lián)系在一起的，不可能純粹是國(guó)內(nèi)的事情。美國(guó)最典型——典型例子就是“長(zhǎng)臂管轄”，這是美國(guó)搞起來的。他認(rèn)為國(guó)外發(fā)生的行為對(duì)國(guó)內(nèi)有影響，就直接用美國(guó)國(guó)內(nèi)的司法來管你。嚴(yán)格來講，這是有問題的。但他當(dāng)時(shí)不信任國(guó)外，認(rèn)為你沒有反壟斷法、或者你的法律不利于保護(hù)美國(guó)的企業(yè)/經(jīng)濟(jì)，而美國(guó)又有很強(qiáng)的實(shí)力，所以他就敢行動(dòng)（長(zhǎng)臂管轄）。

另外，美國(guó)從上世紀(jì)七十年代放松反壟斷執(zhí)法和經(jīng)濟(jì)管制，雖然說是有芝加哥學(xué)派的學(xué)理支撐，實(shí)際上當(dāng)時(shí)有一個(gè)很重要的國(guó)際背景是，美國(guó)認(rèn)為國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)、尤其是日本企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力太厲害了，美國(guó)不能用反壟斷對(duì)自己的企業(yè)再管那么緊。管太緊，美國(guó)企業(yè)做不大、做不強(qiáng)，沒法跟日本歐洲的企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。所以，學(xué)術(shù)和理論只是應(yīng)景，起推波助瀾的作用，根本原因是國(guó)家發(fā)展到什么階段、有什么發(fā)展需求。這個(gè)決定和被決定的關(guān)系很清晰，絕不是因?yàn)槌隽酥ゼ痈鐚W(xué)派這個(gè)學(xué)說就改天換地，只不過是這個(gè)學(xué)說迎合了當(dāng)時(shí)的需求。

我們國(guó)家也一樣，反壟斷也肯定考慮過經(jīng)濟(jì)需求和企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。當(dāng)然，反壟斷執(zhí)法應(yīng)該是內(nèi)外資企業(yè)平等對(duì)待。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：“長(zhǎng)臂管轄”也是最近幾年中國(guó)和美國(guó)政經(jīng)關(guān)系中一個(gè)很突出的沖突點(diǎn)，究竟應(yīng)該如何看待“長(zhǎng)臂管轄”？涉事企業(yè)應(yīng)如何應(yīng)對(duì)？

孔祥俊：“長(zhǎng)臂管轄”本身就是有國(guó)家實(shí)力的那些國(guó)家手伸長(zhǎng)一點(diǎn)、來保護(hù)本國(guó)利益的一個(gè)手段。我國(guó)的《反壟斷法》也有相應(yīng)的規(guī)定，國(guó)外發(fā)生的、在我們國(guó)內(nèi)產(chǎn)生后果的經(jīng)濟(jì)行為（如經(jīng)營(yíng)者集中），我國(guó)法律也可以管。另外，也有一種對(duì)沖抵消的機(jī)制，商務(wù)部也發(fā)布過規(guī)章（2021年1月9日公布的《阻斷外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》）。這也說明，我國(guó)同樣有保護(hù)本國(guó)利益的機(jī)制。

其次，能不能行使“長(zhǎng)臂管轄”，最終還要看實(shí)力、看你市場(chǎng)的重要性——你是大國(guó)，市場(chǎng)很大，或者企業(yè)對(duì)你依賴性很強(qiáng)，你對(duì)國(guó)外企業(yè)的行為影響力就很大。

另外，如何處理國(guó)家主權(quán)的關(guān)系，也有一個(gè)度的把握問題。包括維生素C反壟斷案——中國(guó)幾家制藥企業(yè)聯(lián)合定價(jià)，按照當(dāng)時(shí)我們國(guó)家的法律是可以的，而美國(guó)企業(yè)告他們壟斷，河北維爾康制藥及其母公司華北制藥，根據(jù)美國(guó)法律制度賦予的維權(quán)途徑，充分運(yùn)用法律武器行使自己的權(quán)利，最后美國(guó)最高法院還是尊重了中國(guó)的法律，裁定中國(guó)企業(yè)勝訴。所以，這個(gè)事情不過于強(qiáng)求，尊重國(guó)家主權(quán)之間，也有一個(gè)度的把握問題。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：像可口可樂收購(gòu)匯源，現(xiàn)在再回頭看的話，如果當(dāng)時(shí)批準(zhǔn)通過了并購(gòu)，也許也沒多大事；但沒批準(zhǔn)，而后來匯源發(fā)展又不是很順利，就特別容易引起對(duì)這起反壟斷執(zhí)法的爭(zhēng)論。

孔祥俊：為什么在反壟斷法理論上老有爭(zhēng)論，究竟反壟斷執(zhí)法應(yīng)該是積極、能動(dòng)，還是應(yīng)該謙抑，原因就是經(jīng)常判斷不準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)后果怎么樣。執(zhí)法者的判斷不一定很準(zhǔn)確，你的分析、預(yù)見可能頭頭是道，尤其經(jīng)濟(jì)學(xué)家的分析，但實(shí)踐結(jié)果可能不是那么發(fā)展，所以這時(shí)候發(fā)生錯(cuò)誤的概率還是有的。再加上反壟斷很容易牽動(dòng)民族情緒，有時(shí)候受各種民粹、民意影響，甚至跟食品安全等其他的議題掛鉤——究竟到不到那個(gè)程度不好說，但容易牽動(dòng)民意、引起輿論關(guān)注，容易政治正確。這也是為什么反壟斷要謙抑、要謹(jǐn)慎——我本人也是這么主張的。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：另一方面，也有一些重要的并購(gòu)案例似乎并未遇到反壟斷審查方面的阻擋。比如，中國(guó)出租汽車產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟就不止一次呼吁，對(duì)滴滴優(yōu)步合并案進(jìn)行反壟斷調(diào)查，但實(shí)際上合并已經(jīng)完成好幾年了。那么，怎么看待反壟斷執(zhí)法的選擇性和公平性問題？

孔祥俊：泛泛地說，行政執(zhí)法天然就具有選擇性。首先是因?yàn)閳?zhí)法資源有限，不可能平均發(fā)力，有時(shí)候只能抓樣板。第二，國(guó)家肯定有政策導(dǎo)向、有重點(diǎn)，那行政執(zhí)法肯定要抓重點(diǎn)、抓典型，形成一種效應(yīng)。再加上事情暴露程度不一樣，一個(gè)人一個(gè)機(jī)構(gòu)的認(rèn)識(shí)畢竟有局限性，不可能火眼金睛、事無巨細(xì)各方面都看到。因此，任何國(guó)家的行政執(zhí)法都帶有選擇性，不可能平均發(fā)力，存在選擇也是難免的。

在反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域，也是這樣。國(guó)外、美國(guó)也是這樣：需要加強(qiáng)反壟斷執(zhí)法的時(shí)候，國(guó)會(huì)就增加反壟斷的經(jīng)費(fèi)、增加執(zhí)法人員；不需要強(qiáng)勢(shì)反壟斷的時(shí)候，就減少經(jīng)費(fèi)。所以，反壟斷執(zhí)法存在選擇性很正常，甚至行政執(zhí)法的選擇性是有積極作用的。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：這樣的話，會(huì)不會(huì)擔(dān)心反壟斷執(zhí)法不是一碗水端平、失去公平性，進(jìn)而影響權(quán)威性？

孔祥俊：那你就對(duì)公權(quán)力進(jìn)行適度的信任吧——你讓它行使權(quán)力，你就應(yīng)該信任它，只能這么來說。當(dāng)然，作為執(zhí)法者，需要自我約束，也不能太隨意化——這恐怕不是一般的違規(guī)問題，而是作為一種工作要求、一種自律，他們應(yīng)該有自我約束。

反壟斷執(zhí)法需要制度的彈性機(jī)制

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：去年底以來，中國(guó)強(qiáng)化了反壟斷執(zhí)法，并接連出現(xiàn)了重磅案例，尤其是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)的幾起高額反壟斷處罰，非常引人關(guān)注。你發(fā)表在《比較法研究》的一篇文章，既肯定了互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)性，也指出了其反競(jìng)爭(zhēng)性的特點(diǎn)。一般來說，互聯(lián)網(wǎng)是個(gè)充分競(jìng)爭(zhēng)的領(lǐng)域，那么該如何看待對(duì)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)的強(qiáng)化反壟斷？此外，在強(qiáng)調(diào)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)強(qiáng)化反壟斷的同時(shí)，政策精神也強(qiáng)調(diào)鼓勵(lì)做大做強(qiáng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)，反壟斷該如何平衡好既規(guī)范企業(yè)行為又促進(jìn)新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展這兩大目標(biāo)？

孔祥俊：互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)這幾年異軍突起，這個(gè)領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)也很激烈。很多新模式、新業(yè)態(tài)、新產(chǎn)業(yè)都跟它有關(guān)系，它很大程度上也牽動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的神經(jīng)，而且牽扯方方面面的利益，尤其跟消費(fèi)者聯(lián)系非常多。互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)目前又到了規(guī)模經(jīng)濟(jì)的程度，因?yàn)樗烊坏赜芯W(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、用戶黏性這些獨(dú)特的特點(diǎn)——如果沒有這些特點(diǎn)，也做不大、做不強(qiáng)，在這種情況下，規(guī)模經(jīng)濟(jì)肯定是必然趨勢(shì)，總會(huì)出現(xiàn)一些巨頭。而且，顛覆性創(chuàng)新在這個(gè)領(lǐng)域也比較多。經(jīng)濟(jì)到了一定規(guī)模，再加上互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)獨(dú)特的特點(diǎn)——競(jìng)爭(zhēng)很激烈，顛覆性很強(qiáng)，它的資本就容易擴(kuò)張、容易濫用支配地位來維持它的市場(chǎng)地位（這是天然的），也就容易跟反壟斷法聯(lián)系起來。所以，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)引起反壟斷執(zhí)法部門的關(guān)注也很正常。

從產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)律看，也是先發(fā)展、再規(guī)范——一般前期都是野蠻生長(zhǎng)，自由發(fā)展?fàn)顟B(tài)，到一定規(guī)模，法律要約束它。歷史上都是這樣。美國(guó)反壟斷也是這樣，先是石油公司、鐵路公司搞托拉斯，尤其石油公司，各種壟斷市場(chǎng)的花樣不斷翻新、無所不用其極，最后民眾呼聲高，政府過來遏制它，這是普遍規(guī)律。現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，對(duì)它采取規(guī)范和反壟斷，也很正常。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：你可能也注意到，有的經(jīng)濟(jì)學(xué)者傾向于認(rèn)為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中壟斷總是暫時(shí)的，因此他們對(duì)反壟斷持審慎態(tài)度，你怎么看這種觀點(diǎn)？

孔祥俊：表面上看這有點(diǎn)悖論：一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)容易實(shí)施壟斷行為，因?yàn)橛薪?jīng)濟(jì)上、技術(shù)上、產(chǎn)業(yè)上的一些優(yōu)勢(shì)，肯定優(yōu)勢(shì)越強(qiáng)，創(chuàng)新能力越強(qiáng)，發(fā)展越快，規(guī)模越大，越有濫用優(yōu)勢(shì)的沖動(dòng)——到一定程度，它會(huì)想維持自己的市場(chǎng)地位；如果創(chuàng)新不好，技術(shù)不好，產(chǎn)業(yè)不好，它也發(fā)展不到那么大的規(guī)模。而當(dāng)它發(fā)展到那個(gè)規(guī)模，就是先進(jìn)產(chǎn)業(yè)、先進(jìn)生產(chǎn)力、先進(jìn)技術(shù)的代表，這是正當(dāng)?shù)模欠蓱?yīng)該鼓勵(lì)的，只不過法律要遏制它那些濫用優(yōu)勢(shì)和支配地位的行為。

所以，在平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，一方面要保護(hù)它創(chuàng)新發(fā)展的積極性，保護(hù)它的規(guī)模優(yōu)勢(shì)；另一方面要遏制它濫用優(yōu)勢(shì)、壟斷的這一面。規(guī)范不是目的，而是手段、路徑，最終目的是為了更好的發(fā)展、健康的發(fā)展。所以，為什么一定要處理好規(guī)范和發(fā)展的關(guān)系、創(chuàng)新和反壟斷的關(guān)系，因?yàn)榭隙ú荒芏糁苿?chuàng)新。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：你剛才也談到美國(guó)反壟斷執(zhí)法會(huì)考慮企業(yè)對(duì)外競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)的問題，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)也是中國(guó)經(jīng)濟(jì)對(duì)外競(jìng)爭(zhēng)的參與者、甚至是重要力量。

孔祥俊：反壟斷面對(duì)的這些關(guān)系——保護(hù)本國(guó)經(jīng)濟(jì)、本國(guó)企業(yè)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)和國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)——都要謹(jǐn)慎處理，不能只看到一面。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：具體而言，政府有關(guān)部門在反壟斷行政執(zhí)法時(shí)，怎樣做才能平衡好你說的這幾對(duì)不同的關(guān)系？

孔祥俊：首先，應(yīng)該確立盡量明確的標(biāo)準(zhǔn)，使企業(yè)有所遵循，有預(yù)見性、有確定性，不要使企業(yè)動(dòng)輒得咎。包括出臺(tái)《平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》等等，都是這種努力。

其次，執(zhí)法機(jī)制很重要，最好制度的彈性大一點(diǎn)，有更多的機(jī)制讓大家博弈。包括行政執(zhí)法，應(yīng)該給被執(zhí)法企業(yè)更多的說話權(quán)利，讓他敢說話，大家去討論、去爭(zhēng)論。

另外，要保證企業(yè)的訴權(quán)，他不服處罰，可以到法院去起訴行政執(zhí)法部門，這樣司法和行政之間形成一種制約。假設(shè)被處罰的企業(yè)不敢說話，只好唯唯諾諾，未必是好事——這背后就是缺乏一種彈性機(jī)制。這個(gè)彈性機(jī)制的好處是，通過執(zhí)法部門和被執(zhí)法企業(yè)、司法機(jī)關(guān)相互之間的博弈，容易達(dá)成比較好的公約數(shù)，才能有利于形成最后大家都認(rèn)可的結(jié)果，適合我們的發(fā)展階段。

像美國(guó)就是這個(gè)機(jī)制，歐盟也是，行政和司法很多都是通過競(jìng)爭(zhēng)博弈最后達(dá)成和解，這個(gè)和解是大家都能接受的，執(zhí)法部門既遏制了企業(yè)的行為，但也有利于企業(yè)、產(chǎn)業(yè)和本國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：如果反壟斷執(zhí)法只是在行政層面結(jié)束而沒有博弈，長(zhǎng)期來看，這對(duì)中國(guó)的反壟斷執(zhí)法、對(duì)中國(guó)的法治建設(shè)，有何影響？

孔祥俊：這樣對(duì)制度的完善不利。制度完善，從法律上是表現(xiàn)為一種救濟(jì)機(jī)制，但從深層來講，實(shí)際上是一種協(xié)商機(jī)制、是一種形成共識(shí)的機(jī)制，在形成共識(shí)的過程當(dāng)中，大家都約束一下行為。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：中國(guó)的法律規(guī)定了企業(yè)面對(duì)行政處罰的一些救濟(jì)權(quán)利，但在目前的情況下，假設(shè)某家被反壟斷處罰的企業(yè)不服處罰、去法院訴訟，法院判決比之前的處罰輕，執(zhí)法部門會(huì)接受嗎？

孔祥俊：從法律上說，企業(yè)都有這個(gè)司法救濟(jì)的權(quán)利，但事實(shí)上怎么讓它更好的發(fā)揮作用？因?yàn)榉ㄖ我彩俏覀儑?guó)家治理現(xiàn)代化的重要方式，法治思想也是習(xí)近平總書記治國(guó)理政重要思想的組成部分，都在我們國(guó)家制度框架之內(nèi)。不是說我處罰你，你一定要服氣、一定馬上表態(tài)檢討。最重要的是這種制度的彈性機(jī)制，讓行政執(zhí)法對(duì)象都敢說話、都敢行使權(quán)利，這背后是一種協(xié)商機(jī)制。制度有彈性，達(dá)成最佳公約數(shù)，對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展是有利的。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：現(xiàn)在反壟斷處罰通常是罰款、整改，從最近的這些反壟斷處罰案例來看，罰金都是依據(jù)企業(yè)上一年度總營(yíng)業(yè)額的一定比例予以處罰，而這些平臺(tái)企業(yè)很多都是業(yè)務(wù)多元化的——這意味著其有些業(yè)務(wù)未必屬于壟斷違法行為，籠統(tǒng)的依據(jù)總營(yíng)業(yè)額處罰金，是否會(huì)被質(zhì)疑？

孔祥俊：我個(gè)人始終認(rèn)為，反壟斷處罰應(yīng)該遵循比例原則，就是對(duì)企業(yè)涉及壟斷的這些行業(yè)內(nèi)的總營(yíng)業(yè)額罰款，無關(guān)的業(yè)務(wù)，不應(yīng)計(jì)入罰款基數(shù)。而且，比例原則在我國(guó)也被廣泛承認(rèn)，在民事、行政上都被承認(rèn)，為什么反壟斷領(lǐng)域不能承認(rèn)？比例原則背后是公平問題，體現(xiàn)的是罰當(dāng)其責(zé)。因?yàn)榉磯艛嗵幜P還有沒收違法所得，企業(yè)的違法所得你給沒收了，然后再給它懲罰，邏輯應(yīng)該是這樣的。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：美國(guó)的反壟斷案有些會(huì)涉及到拆分，中國(guó)會(huì)不會(huì)走到這一步？

孔祥俊：我國(guó)法律上也有余地、有這種補(bǔ)救措施，確實(shí)有必要的，也不排除會(huì)拆分。只不過因?yàn)闅v史上美國(guó)反壟斷對(duì)拆分企業(yè)有反復(fù)，后來還是覺得拆分傷筋動(dòng)骨、殺傷力太強(qiáng)，所以很慎重。美國(guó)反壟斷曾經(jīng)用過拆分，像美國(guó)電話電報(bào)公司（AT&T），依據(jù)《謝爾曼反托拉斯法》在1984年被拆分。但這之后，美國(guó)再?zèng)]有發(fā)生通過對(duì)大企業(yè)的拆分來抑制壟斷的情況——微軟一度被要求拆分，但最終并沒有拆分。

現(xiàn)在，各國(guó)都比較慎重，反壟斷主要是遏制企業(yè)的壟斷行為，要求拆分企業(yè)的，總體上不多了，當(dāng)然也不排除經(jīng)營(yíng)者集中不拆分不足以消除后果的特殊情況。一概不拆分，估計(jì)誰也不能說那個(gè)話，至少法律肯定會(huì)將拆分作為保留性的比較嚴(yán)厲的制裁手段。我國(guó)的《反壟斷法》在經(jīng)營(yíng)者集中部分，也是有所保留的。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：由于反壟斷法的政治性，且反壟斷調(diào)查對(duì)象往往是企業(yè)巨頭，因此決定對(duì)其進(jìn)行反壟斷立案調(diào)查本身，往往會(huì)被視為帶有政治色彩。那么該如何處理好反壟斷的政治性與法治的關(guān)系？如何讓它經(jīng)得住時(shí)間的檢驗(yàn)？

孔祥俊：政策導(dǎo)向是必要的和難免的，但畢竟是依法進(jìn)行。還是應(yīng)該更多地強(qiáng)化法治，細(xì)化法律標(biāo)準(zhǔn)，要真正保障行政相對(duì)人的權(quán)利，法律上還有正當(dāng)程序，無非這些東西。法律標(biāo)準(zhǔn)很重要，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)誰都適用；另外就是保障程序權(quán)利。至于被誤解為對(duì)哪種類型企業(yè)的打壓，也更多是誤解而已，一般不會(huì)這樣。

是否強(qiáng)化反壟斷主要基于國(guó)家需求

不能簡(jiǎn)單援引國(guó)外的趨勢(shì)

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：很多文章會(huì)提到，國(guó)外近幾年也有對(duì)互聯(lián)網(wǎng)巨頭強(qiáng)化反壟斷的趨勢(shì)。這能否成為我國(guó)強(qiáng)化反壟斷的一個(gè)理由？

孔祥俊：首先，是不是需要強(qiáng)化反壟斷，主要基于國(guó)內(nèi)需求。其次，國(guó)際上的強(qiáng)化反壟斷趨勢(shì)，不能看表象，要分析它背后的實(shí)質(zhì)是什么——有時(shí)候輿論、包括學(xué)界，往往簡(jiǎn)單說，這是一種國(guó)際趨勢(shì)。實(shí)際上不好簡(jiǎn)單這樣說，而要看到背后為什么有這個(gè)趨勢(shì)，它那個(gè)實(shí)質(zhì)跟我們有沒有借鑒的地方、共同的地方。第三，要區(qū)分情況，像歐盟跟美國(guó)這兩大體系，實(shí)際上反壟斷標(biāo)準(zhǔn)是差不多的，理論也差不多，但執(zhí)法結(jié)果經(jīng)常不一樣。比如谷歌案，美國(guó)沒有處罰，歐盟狠罰。所以，不能簡(jiǎn)單說歐美都這樣，要分析這背后的深層原因。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：在強(qiáng)化反壟斷的背景下，是不是反壟斷反的越多就越好、越嚴(yán)越好？

孔祥俊：從國(guó)外來講，尤其像美國(guó)，它的反壟斷執(zhí)法也是階段性的，核心是根據(jù)國(guó)家的需求。在某一個(gè)階段問題比較嚴(yán)重，或者是政府要重點(diǎn)遏制的時(shí)候，肯定要有一個(gè)反壟斷高潮。如果條件變化了——比如大家都規(guī)范了、走向正規(guī)，規(guī)則也更清晰，可能就不需要集中的反壟斷執(zhí)法。總之，還是根據(jù)發(fā)展需求，因?yàn)檎咭彩歉鶕?jù)需求來調(diào)整。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：我國(guó)目前這一波反壟斷還會(huì)持續(xù)多久？

孔祥俊：這個(gè)我不好判斷。以前可能大家對(duì)反壟斷沒有那么重視，反壟斷地位沒有那么高，通過集中的反壟斷執(zhí)法，可能效應(yīng)已經(jīng)出來了——我國(guó)的反壟斷法治提高到一個(gè)新的高度、新的水平，這本身也是一種進(jìn)步；以后執(zhí)法也更平穩(wěn)，因?yàn)槌Ｒ?guī)標(biāo)準(zhǔn)本身就很高了，企業(yè)行為也更規(guī)范了，它有（反壟斷）這根弦了。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：在反壟斷執(zhí)法過程中，執(zhí)法者應(yīng)該注意哪些問題？

孔祥俊：在有頂層設(shè)計(jì)時(shí)，執(zhí)法者肯定要貫徹中央的政策方針和精神。作為執(zhí)法者，還應(yīng)當(dāng)審時(shí)度勢(shì)，研判國(guó)家的需求，傳遞比較客觀的聲音；另外，在具體執(zhí)法過程中厲行法治，保障行政相對(duì)人的權(quán)利，遵循正當(dāng)程序。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：反壟斷和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法處理的情況有交叉的部分，對(duì)這些交叉的情況，是按不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)還是壟斷處罰，需要把握什么原則？

孔祥俊：總體上兩部法律交叉覆蓋的情況不是太多。有一些“二選一”——這種詞都是經(jīng)濟(jì)生活中來的，很彈性、很泛泛。因?yàn)榉梢?guī)定有點(diǎn)不清楚，比如“惡意不兼容”，“二選一”也是不兼容，所以“二選一”反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法也管，反壟斷法也管。我個(gè)人覺得，依據(jù)反壟斷法更合適一點(diǎn)。

因?yàn)榉磯艛嗍墙o市場(chǎng)一個(gè)空間——一般的企業(yè)“二選一”不管你，因?yàn)橐话闫髽I(yè)這樣做，人家愛選不選，未必有什么后果；只不過達(dá)到一定的市場(chǎng)地位、可以左右市場(chǎng)的時(shí)候——這叫濫用市場(chǎng)支配地位，法律才管你。同樣的行為，對(duì)不同的實(shí)施者，后果不一樣，性質(zhì)也不一樣。你具有市場(chǎng)支配地位的時(shí)候，你有更多的義務(wù)，要更多約束和收斂自己的行為；達(dá)不到這種地位的時(shí)候，是自由競(jìng)爭(zhēng)的范圍。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法門檻低，如果用的太寬，自由競(jìng)爭(zhēng)的空間就太小了；而反壟斷法，我覺得應(yīng)該是高位階的——雖然法律上所有的法律是一樣的、平等的，但從原理上來講，應(yīng)該優(yōu)先滿足它。不符合反壟斷法的行為，并不當(dāng)然落入反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來管，這樣可以給市場(chǎng)更大的自由度。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：隨著中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程的提升，相對(duì)于產(chǎn)業(yè)政策，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)政策重要性的認(rèn)識(shí)日漸提高，并在即將修訂的反壟斷法中得到體現(xiàn)，其意義是什么？

孔祥俊：競(jìng)爭(zhēng)政策是一個(gè)基礎(chǔ)性的政策定位，涉及國(guó)家宏觀上采取什么政策、怎么定位競(jìng)爭(zhēng)，這是一個(gè)基本政策。反壟斷法確立競(jìng)爭(zhēng)政策的基礎(chǔ)地位，可以使法律立于堅(jiān)實(shí)的政策基礎(chǔ)之上。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：如果這個(gè)原則一旦在反壟斷法中體現(xiàn)的比較充分，那政府很多帶有扶持性的產(chǎn)業(yè)政策或區(qū)域政策，會(huì)不會(huì)與它形成抵觸？

孔祥俊：也不一定，這些政策之間也可以相輔相成，關(guān)鍵取決于發(fā)展需求。