任賾/文

長期以來，美國民眾對1960年代開始實行的“糾偏行動”（Affirmative Action，通常譯作“平權(quán)行動”）一直有爭議。肯尼迪總統(tǒng)在1961年、約翰遜總統(tǒng)在1965年先后發(fā)布行政命令推行“糾偏行動”。主要內(nèi)容是，為黑人和其他弱勢群體在招生、就業(yè)等方面提供照顧，意在促進機會平等。約翰遜總統(tǒng)做過一個比喻：如果不實行“糾偏行動”，好比把剛剛解脫鐐銬的人放在百米賽跑，和其他正常選手一起“公平”競賽。

“糾偏行動”涉及兩種“正義”觀念。一種是“程序性正義”，對所有人一視同仁，不分性別、種族或任何其他因素。因此，黑人和白人平等，女人和男人平等；另一種是“補償性正義”，考慮到歷史因素造成一部分人處于不利的起點，而給予補償性照顧。因此，招生招工時，對黑人和其他弱勢群體、對婦女，提供一些優(yōu)待條件以增加錄取這些人。二者顯然有沖突之處。“糾偏行動”的依據(jù)是“補償性正義”。

一

最近看到有討論“糾偏行動”、“補償性正義”的文章斷言：“‘補償性正義’的原則，被保守主義思想家拉塞爾·柯克批駁得體無完膚。”其理由是：他在《保守主義思想》一書中寫道，實行補償，“需要一個巨大無比的國家機器來整理、裁判歷史和現(xiàn)實無限的復(fù)雜性”，“最終這種裁判權(quán)一定會被權(quán)力機器所劫持”，“他們總是打著‘平等’的名義，把國家權(quán)力擴大到極端，并造成了上世紀無數(shù)的人間災(zāi)難”。解決辦法是，摒棄“政府解”，依賴“市場解”：“市場本身能夠解決分配的公平問題，任何不以個人權(quán)利為基礎(chǔ)的再分配，一定會被自由的市場交換所打破”。

先從柯克關(guān)于“市場解”的結(jié)論談起。筆者認為，這個結(jié)論是不符合經(jīng)濟學原理的。“市場解”并非解決社會問題的通解，在許多場合“市場解”失效，結(jié)果不具有理想的性質(zhì)。為什么呢？

首先，市場運行要達到具有良好的均衡狀態(tài)，依賴于競爭機制。理論上的完全競爭市場，要滿足許多條件，現(xiàn)實生活中很難找到。在現(xiàn)實的并非完全競爭的市場中，市場運行結(jié)果未必合乎理想。比如說，市場上存在壟斷性企業(yè)，或者交易雙方處于不對稱地位，那么，市場無法擔保能夠解決“分配的公平問題”。設(shè)想一個大企業(yè)招工一百人，兩千人來應(yīng)試，有城市居民，也有“農(nóng)民工”，有年輕小伙子，也有三四十歲甚至更老的，不僅有男人，還有婦女。有什么理由可以相信，這個企業(yè)對應(yīng)試者不會有性別、年齡、戶口或其他歧視？再看歷史，哈佛、耶魯、普林斯頓，美國這些頂尖的大學（也被認為是自由主義重鎮(zhèn)），本科生學院長期一直不收女生。三校分別建立于1636、1701、1746。哈佛從1879年起設(shè)立一個與主體“隔離”的女子學院（RadcliffeCollege），但直到1963年，才給這個學院的女生授予哈佛學位。耶魯、普林斯頓則是分別從1968、1969年才開始錄取女生。兩百多年中，市場機制為什么沒有能解決他們生源的“分配的公平問題”呢？還是看歷史，許多杰出學者（包括后來的諾貝爾獎得主）的傳記都提到，當他們開始學術(shù)事業(yè)時，猶太裔或其他一些族裔的身份妨礙他們進入一流高校和研究所，更不要說女性學者了。

其次，即使是完全競爭的市場，也難以處理“公共物品”。經(jīng)濟學中所謂“公共物品”，是不能排除特定個人享用的物品。例如防疫：如果在一個村子周圍噴灑藥劑消滅蚊子以防止瘧疾傳播，所有村民都得益，任何人都無法被排除。“無瘧疾環(huán)境”就是“公共物品”。在市場交易體制下，由于存在“搭便車”行為，無法做到人人為享用公共物品付錢。因此，公共物品不能得到“足夠”或“最優(yōu)”的供給。現(xiàn)代社會許多重要的公共物品如義務(wù)教育、社保、全民醫(yī)保等等，需要由政府提供，或者至少由政府參與、主導(dǎo)提供。“公共物品”與“糾偏行動”的關(guān)聯(lián)是，公共教育和其他一些“公共物品”一直是政府提供的，過去這些機構(gòu)的歧視政策是政府實行的，市場機制對此無能為力。破除歧視，對某些堅持歧視的（地方）政府，需要強有力的（中央）政府的“糾偏行動”。如果政府不采取行動，在“公共物品”領(lǐng)域，市場機制不足以成就合乎理想的結(jié)果。

舉一個著名的實例，電影《阿甘正傳》中有此情節(jié)。1963年6月11日，阿拉巴馬州兩名黑人女生馬龍和胡德到剛開始錄取黑人的州立大學報到，堅持種族隔離的州長華萊士在大批媒體的圍觀下，率領(lǐng)該州國民警衛(wèi)隊在大學校門福斯特禮堂的入口阻擋，不讓她們進入。肯尼迪總統(tǒng)把州國民警衛(wèi)隊置于聯(lián)邦政府直接指揮之下，下令強行護送兩位黑人學生入校。美國司法部助理部長卡岑巴赫來到了禮堂門口，告訴華萊士靠邊站，但華萊士拒絕讓開，并且發(fā)表了一篇關(guān)于州權(quán)理論的演講，他宣布：“現(xiàn)在種族隔離，明天種族隔離，永遠種族隔離！”格雷厄姆將軍上前對華萊士說：“先生，在合眾國總統(tǒng)的命令之下，我得到一個糟糕的任務(wù)，要求你走開。”華萊士演講完畢后，才讓開了入口的位置。兩位女生最后得以入校報到。華萊士晚年為此事道歉。

設(shè)想一下：如果沒有“糾偏行動”，當時在南方原來的蓄奴州，種族主義仍然盛行，種族隔離、種族歧視的法規(guī)舉措無處不在，而且還有很多華萊士州長那樣的人處于掌權(quán)地位，在這種情況下，“人人平等”的理想能否迅速實現(xiàn)？或者更廣泛地看，全美各地，黑人和其他弱勢族裔（包括亞裔、華人）、婦女，能否和白人男子有同等的機會入學、就業(yè)、提升？按柯克所說，“市場本身能夠解決分配的公平問題”，果真如此嗎？州立大學長期不錄取黑人女生，或者大學遵照平權(quán)法令錄取黑人女生以后，州長擋在校門口不讓她們?nèi)胄＃@種“初次分配”或“再分配”的問題，如何靠“自由的市場交換”解決？

概括以上所說：市場機制不是解決“分配的公平問題”即消除種族歧視、性別歧視和其他歧視的萬能有效手段。“糾偏行動”在當時有其必要性。

二

現(xiàn)在來討論“糾偏行動”（“補償性正義”）與“程序性正義”的關(guān)系問題。

哈佛大學政治學教授羅爾斯，在1971年的著作《正義論》中，提出一個思想實驗：人民聚集在一起為自己制定社會契約，他們被“無知之幕”籠罩，不知道自己的未來狀況（性別、智商高低、健康或殘疾、窮或富等等），但希望制定的契約原則會對自已有利，不會對自己不利。“無知之幕”下，人們關(guān)切的一個至關(guān)重要的問題是：如果我生為賤民、殘疾、貧窮，能否不受歧視虐待？羅爾斯建立了像歐幾里得幾何一樣的邏輯體系，證明：人們平等、理性、自利而又著眼于社會公平，周全探討下來，會為理想社會推導(dǎo)出“人人平等”的原則。

具體地，用淺近的語言說，羅爾斯為公平社會建立兩條原則。第一是自由原則：每個人都應(yīng)該有平等的權(quán)利，去享受最廣泛的基本自由權(quán)。第二是平等原則（它又依照優(yōu)先順序由兩條原則構(gòu)成）：社會和經(jīng)濟的不平等，應(yīng)該按以下方式安排：首先是機會均等原則：所有職位及地位必須在公平的機會平等條件下，對一切人開放。其次是差別原則：要使社會中處于最劣勢的成員受益最大。

因此，羅爾斯的理論不僅關(guān)注單純的“程序性正義”，也關(guān)注社會選擇的“結(jié)果”。根據(jù)上述差別原則，社會選擇一項行動，從狀況A變化到狀況B，如果處境最差的群體在此過程中未得改善，則A到B就不是社會狀況的改善。要追求的，并非“結(jié)果平等”，而是保障最劣勢群體得到優(yōu)先改善。按照這個原則，總體經(jīng)濟高速增長、人均收入顯著提高而處境劣勢的民眾的收入或其他福利水平遠遠滯后，這種變化，就不滿足“社會改善”的羅爾斯標準。

被稱作是“經(jīng)濟學的良心”的阿馬蒂亞·森，對改善處境最差的群體有深刻的論述。他闡述的思路是，一般來說，社會追求正義、公平等理想，政府要提供“公共善（public good）”，但理想狀況不可能一蹴而就，將所有的“惡”同時消除也缺乏可行性，那么，就先努力消除最清楚、最顯著的“惡”，逐步改善。按這個路線，如果說，在1960年代，承認招生中最清楚、最顯著的“惡”是種族歧視、性別歧視，那么，社會（通過政府）采取“糾偏行動”，就有充足恰當?shù)囊罁?jù)。

“程序性正義”和“補償性正義”兩個原則的基礎(chǔ)不同。“程序性正義”（人人平等）依據(jù)是“無知之幕”下人們制定社會契約時所作的推導(dǎo)。最簡化的推導(dǎo)是：賦予一部分人優(yōu)勢地位，就意味著賦予另外一部分人劣勢地位，沒有人愿意處于劣勢地位，因此賦予所有人平等地位就符合“正義”。“補償性正義”（差別對待）則依據(jù)“已知的”境況。極其明顯的事實是：一部分人過去被不公正地置于劣勢處境，他們現(xiàn)在還處于劣勢地位，現(xiàn)實中并非人人享受機會平等，因此向這部分人提供幫助就符合“正義”。前者是普適原則，超越具體境況；后者是特設(shè)原則，對應(yīng)具體境況。前者標準的是實現(xiàn)人人法律地位平等，后者注重的是落實人人機會平等。沒有充分的理由因為這兩個原則之間有沖突，就必須肯定一個而否定另一個。這就像自由與平等兩大價值觀念有沖突，但如果肯定一個而否定另一個，則是皮相之論。

美國最高法院的法官們都是辨析法理的一流專家，如果“補償性正義”的原則真的可以被“批駁得體無完膚”，在關(guān)于“糾偏行動”的案件中，他們豈能不徑直宣判“糾偏行動”違憲？他們幾次有機會作這樣的判決，但他們不作此選。1978、2003年最高法院兩次裁定，設(shè)立黑人錄取比例、為少數(shù)族裔加分的做法：違憲。但教育機構(gòu)錄取新生時把族裔作為一個因素考慮：可行。這就是說，原則上，認可差別對待，承認“補償性正義”。最高法院的判決，對“程序性正義”和“補償性正義”兩個原則的相容性，在法理領(lǐng)域，提供了佐證。憲法規(guī)定的人人平等和“糾偏行動”中的差別對待，實際上，可以互補。

概括以上所說：“程序性正義”與“補償性正義”有沖突之處，但可以相容，可以互補。遵照“補償性正義”原則的“糾偏行動”，如果有堅實的客觀實況為依據(jù)，不過分（例如規(guī)定黑人錄取定額、加分），不僵死（在不需要再照顧的時候仍然堅持優(yōu)待），作為階段性的舉措，實在沒有充分理由以“程序性正義”原則加以否定。

三

現(xiàn)在來討論“糾偏行動”的成果和弊病。

從阿馬蒂亞·森對消除最顯著的“惡”的論述談起。森在自己著作中列舉的最顯著的“惡”，是貧困兒童挨餓現(xiàn)象。那是人人不忍心看到，而現(xiàn)代富裕甚至不太富裕的國家都有能力消除的“惡”。因此對“弱勢群體”采取類似“糾偏行動”的措施，政府發(fā)“食品劵”，就有恰當?shù)睦碛桑灿姓娴男ЧＡ硪环矫妫瓕@種政策的弊病也有充分了解。印度有報道，少數(shù)窮人父母讓一個孩子挨餓，從而使家庭有資格領(lǐng)取“食品劵”，實際上把孩子當“食品劵”。這種情況，在美國也有，貧窮單親母親多生一個孩子，就多一份福利。這種福利導(dǎo)致了一些窮人對福利的依賴，沒有提升、脫貧反而長期陷于貧困。森提到，在實施這類福利政策時，有對申請者實行“meanstest”（手段核查）的做法，“means”指謀生手段、能力。手段核查的目的，是防止冒用、濫用福利。當然，實施中涉及許多困難事項，而且單靠手段核查也不能解決一些人長期依附福利的問題。

學者劉瑜在 “誰有特權(quán)上大學”（《民主的細節(jié)》）一文中，討論了這個話題。文中以加州大學伯克利分校為例，說明“糾偏行動”的結(jié)果：“最典型的例子是加州大學伯克利分校。到90年代中期，一個曾經(jīng)幾乎是純白的學校，已經(jīng)被 平權(quán)行動粉刷得五顏六色：39％的亞裔；32％白人；14％的拉美裔；6％的黑人和1％的印第安人。”

上述結(jié)果是在這樣的情況下產(chǎn)生的。自1960年代起，加州大學實施“糾偏行動”。白人男子巴克，連續(xù)兩年被加州大學一個醫(yī)學院拒絕錄取。這個醫(yī)學院根據(jù)16％黑人學生的定額制，錄取了一些各方面條件比巴克差的黑人學生，巴克把官司一直打到美國最高法院。1978年最高法院裁定，對黑人學生實行定額制是違憲的，但招生中允許考慮族裔等因素。巴克勝訴，得以入學。加州大學則仍然可以對申請人依族裔作區(qū)別處理。

1996年11月，加利福尼亞州批準了 209法案 （CaliforniaProposition209）。此法案禁止州政府機構(gòu)在雇傭公務(wù)員、簽訂公共服務(wù)合同和公共教育中考慮種族、性別和族群因素。因此，加州公立大學就不能在招生中參考種族因素。在它的入學申請中，不問考生的種族族裔（Race&Ethnicity)的問題。在那以后，通過對從1999年到2014年加州大學錄取新生的族裔構(gòu)成百分比的變化，可以看出，錄取新生時，在不受“糾偏行動”的影響、不考慮族裔的情況下，加州大學得出的結(jié)果是：份額增量最大的是西語裔和國際學生（其中包括很多亞裔），非裔稍有增高，亞裔基本持平，白人份額顯著下降。還有一個引人注目的現(xiàn)象，族裔學生比例與人口比例相比有很大差異。大體上，亞裔學生的份額（36%）遠高于族裔的人口份額（14%），白人學生份額（28%）遠低于白人的人口份額（46%）。

就加州公立大學的情況看，1960年代的兩項變革，一是落實“程序性正義”即人人平等，二是考慮歷史因素采取“糾偏行動”，目標均已大體實現(xiàn)。“弱勢族裔”已經(jīng)不再需要特別照顧。再照顧，就有逆向歧視（白人）的問題。對這個問題的爭議，現(xiàn)在又有新動向。加州反對209法案的民眾提出廢除該法案的動議，已經(jīng)定為公投項目，列在2020大選的選票中。如果通過，錄取新生時考慮族裔因素，就又合法可行。事關(guān)現(xiàn)實的族群利益，各派所秉持的原則，實際上已經(jīng)變成各取所需、謀取自身利益的手段。

再看東北部三所著名私立大學哈佛、耶魯、普林斯頓，它們在招生時考慮族裔等因素。三校學生的族裔構(gòu)成很接近，大體上是（取三校中間值）：白人45%，亞裔17%，西語裔10%，非裔稍低于西語裔。因此與加州大學的情況類似，非裔、亞裔、西語裔不再需要特別照顧。另一方面，亞裔學生份額也遠高于人口份額（2015年，美國人口中亞裔占5.4%，華人占1.2%），這成為一個新的關(guān)注點。

近來有1300多所大學，包括上述三校和加州大學，宣布將取消SAT等入學考試的要求。這會又成為一個爭議熱點。但這里涉及的不再是“程序性正義”與“補償性正義”（“糾偏行動”）的矛盾，而是在“人人平等”的前提下，按什么樣的標準挑選學生。特別是，是以入學考試成績?yōu)橹鳎€是綜合考慮學生的資質(zhì)表現(xiàn)？上述三校歷來以培養(yǎng)“領(lǐng)袖人物（leaders）”為己任，在考分達標的基礎(chǔ)上（這三校有不少SAT滿分或特高分的考生），注重看其他素質(zhì)（諸如當學生社團領(lǐng)導(dǎo)、做義工、自我陳述中的志向等等）。考試拿高分是華裔的強項，很多美國華人認為錄取看分數(shù)最公平，否則就是歧視亞裔。對這種看法，大量學校（例如宣布取消SAT等入學考試要求的學校）顯然不認同，社會中也很多人持異見。

概括以上所說：美國開始實行“糾偏行動”時的境況是，延續(xù)多年的種族歧視政策法規(guī)正在被消除，但阻力依舊強大。迄今“糾偏行動”已經(jīng)取得重大成果。當年的弱勢族裔，按現(xiàn)狀看，不再需要特別照顧，否則會造成逆向歧視。鑒于目前的爭議已經(jīng)成為不同族裔為自己利益的博弈，更有必要從社會角度（公民角度）而不是從特定族裔（身份政治）的角度看問題，強調(diào)“人人平等”的“程序性正義”的重要性。

四

社會選擇從來困難，難在沒有十全十美的備選方案，難在不同社會成員對遵循特定原則的備選方案有不同的傾向偏好。因此，在特定時點境況下，決策總會有所側(cè)重，那取決于表達出來的民意。在處理社會問題時，比較好的應(yīng)對之道，或者說社會選擇的正道，當代社會是有共識的，那就是遵循法治民主程序依民意作決策。社會選擇也是一個“試錯”過程，往一個方向走偏了一點，就要調(diào)整回來。可以看到，現(xiàn)代社會中存在著調(diào)整機制，提供了不停地、反復(fù)地試錯糾正的機會。

概括全文所述，補充未盡之言：（1）“程序性正義”是自由民主社會的基石。（2）“補償性正義”原則適用于特定境況。遵循這個原則采取的“糾偏行動”，應(yīng)當是針對社會現(xiàn)實采取的階段性措施，需要隨社會境況的改變而修改或終止。（3）“程序性正義”原則與“補償性正義”原則有沖突之處。但是二者可以相容，可以互補。（4）“市場解”不可能是解決社會問題的通解。在追求漸進地推進政治文明實現(xiàn)的過程中，面臨的問題及可能的解法遠遠超越市場機制。（5）一般地，解決社會問題有“市場解”和“政府解”兩種途徑。如果存在可行有效的“市場解”，就應(yīng)該避免動用政府。運用“政府解”是在法治民主體制中進行，接受監(jiān)督、評審并據(jù)實改進。（6）把運用“政府解”一概視為“通向奴役之路”，不是健全的見識，不符合西歐、北歐、澳洲、北美國家二次大戰(zhàn)后歷史發(fā)展的實際。那些國家都取得經(jīng)濟、社會各方面的巨大進步，也自我修復(fù)了許多弊病，沒有一個蛻化為農(nóng)奴國家。當然，那些國家仍然走在一條“狹窄的通道”上。維持社會和政府之間恰當?shù)木猓琅f是重大挑戰(zhàn)。